A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMJRP/hmo

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
O Tribunal prestou a atividade jurisdicional a que estava obrigado, tendo apreciado as matérias relevantes à discussão, pleiteadas nos embargos de declaração. Assim, não se evidencia violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832 da CLT.
Recurso de revista não conhecido.

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. VENDA DE CARIMBO. TELEPAR.
O reclamante recebeu uma indenização denominada venda de carimbo, que teve por escopo desonerar a reclamada do pagamento da complementação de aposentadoria que aquele teria direito quando completasse trinta anos de serviços prestados à reclamada. O autor, por ocasião da extinção do contrato de trabalho, quando transacionou a venda da parcela denominada carimbo, não era detentor de direito adquirido à complementação de aposentadoria, mas de mera expectativa de direito. Nesse contexto, é válida a transação efetuada entre a empresa e o empregado, que não tinha ainda preenchido as condições para receber a complementação de aposentadoria, e, que, por essa transação, recebeu determinada quantia em substituição a esse eventual direito.
Recurso de revista conhecido e provido.

INDENIZAÇÃO PELO PLANO DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO – PDV.
Não há falar em violação dos artigos 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, 611 da CLT e 114 do Código Civil, uma vez que o Regional não decidiu com base na interpretação do negócio jurídico benéfico nem em reconhecimento de norma coletiva de trabalho, e sim na constatação de que ficou incontroverso nos autos que o autor formulou requerimento de adesão ao "Programa Daqui", o que não foi negado pela reclamada em sua defesa, e que o termo de adesão em discussão foi assinado no período de vigência do programa. Assim, os referidos preceitos, portanto, carecem do necessário prequestionamento, consoante o teor da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Acrescenta-se que, nos termos em que proferida a decisão regional, o exame do argumento da parte quanto à adesão do reclamante ao PDV e ao período de vigência do mesmo ensejaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta Corte, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
Recurso de revista não conhecido.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. QUADRO DE CARREIRA.
A lei impõe como óbice à equiparação salarial a existência de quadro de carreira em que "as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento" (§ 2º do art. 461 da CLT) e exige que essas promoções sejam feitas alternadamente (§ 3º). Como comprovadamente não havia a alternância das promoções, nos moldes previstos nos citados parágrafos do artigo 461 da CLT, não se pode atribuir validade ao referido plano da reclamada para afastar a pretendida equiparação salarial. Assim, em face dessa particularidade fática dos autos, não se verifica ofensa ao artigo 461, §§ 2º e 3º, da CLT.
Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. PRORROGAÇÃO DAS HORAS DESTINADAS À COMPENSAÇÃO.
A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 85, item IV, dispõe que: "a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)". Segundo a referida súmula, mesmo sendo descaracterizado o acordo de compensação pela prestação de horas extras habituais, as horas destinadas à compensação devem ser remuneradas apenas com o adicional, e não como extras. Contudo, o labor excedente da jornada semanal de 44 horas deve ser pago como extra.
Recurso de revista conhecido e provido parcialmente.

FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. 
Nos termos do disposto no inciso V do artigo 6º da Lei nº 7.713/88, as férias indenizadas não estão sujeitas à incidência do imposto de renda.
Recurso de revista não conhecido.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

ESTABILIDADE. REINTEGRAÇÃO. REVOGAÇÃO DO REGULAMENTO EMPRESARIAL POR ACORDO CELEBRADO EM DISSÍDIO COLETIVO. POSSIBILIDADE.
É possível a revogação do regulamento empresarial, em que se previa garantia de emprego, por meio de acordo coletivo celebrado em dissídio coletivo, regularmente homologado em Juízo, na medida em que o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição, expressamente, prevê o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Por outro lado, o entendimento desta Corte, sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 247, item I, da SBDI-1 do TST, é de que o servidor público de sociedade de economia mista, mesmo admitido por concurso público, pode ser despedido imotivadamente.
Recurso de revista não conhecido.

DO PLANO HAY.
O Regional consignou no acórdão recorrido que "o fato de a Ré conceder reajuste salarial para um determinado um grupo específico de cargos e funções não constitui discriminação". Ressaltou, ainda que "o objetivo da Demandada foi o de manter em seus quadros aqueles empregados cujo salário estava defasado em relação ao praticado no "mercado de trabalho", o que não viola o disposto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.
Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO. GRATIFICAÇÃO TCS.
O Regional registrou que "o reclamante em nenhum momento consigna na petição inicial que os empregados que passaram a receber o "adicional de remuneração TCS" exerciam função idêntica ou similar à sua. Além de não indicar paradigma e de não fundamentar seu pedido nesses fatos, o demandante não produziu prova capaz de evidenciar a identidade das funções desempenhadas por ele e por aqueles colegas que passaram a perceber a aludida gratificação". Dessa forma, não se verifica a alegada violação do princípio da isonomia, uma vez que não demonstrado o tratamento diferenciado de empregados que estejam na mesma situação.
Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIVISOR 200.
A jurisprudência majoritária desta Corte superior é de que, para os empregados que trabalham quarenta horas semanais, deve ser utilizado o divisor 200.
Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-449300-42.2003.5.09.0014, em que são Recorrentes BRASIL TELECOM S.A. e CLÁUDIO DEDO WOELLNER e Recorridos OS MESMOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 994-1.037, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para deferir-lhe as diferenças de indenização decorrentes de ilícita alteração da contratação (vencimento do carimbo), a indenização decorrente de adesão ao "Programa Daqui", e acrescer à condenação as diferenças salariais e reflexos derivados da equiparação salarial e as diferenças da indenização de 40% do FGTS decorrentes dos expurgos inflacionários. Deu provimento parcial também ao recurso da reclamada para excluir da condenação o adicional de remuneração TCS, as diferenças salariais baseadas em promoção, em virtude do deferimento das diferenças salariais por equiparação, e determinar a incidência do imposto de renda a ser retido na fonte sobre a totalidade dos créditos tributáveis da condenação.
A reclamada opôs embargos de declaração às fls. 1.039-1.042, aos quais foi dado provimento parcial por meio do acórdão de fls. 1.048-1.042 para prestar esclarecimentos e acrescer fundamentos ao acórdão, sem, contudo, conferir efeito modificativo ao julgado.
A reclamada interpõe recurso de revista às fls. 1.054-1.079. Argui, preliminarmente, a nulidade do julgado regional, indicando violados os artigos 832 da CLT e 5º, incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Insurge-se também contra os temas "complementação de aposentadoria", "indenização pelo desligamento", "equiparação salarial", "horas extras e reflexos" e "imposto de renda sobre as férias indenizadas". Fundamenta o recurso de revista nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT.
O recurso de revista da reclamada foi admitido por meio do despacho de fl. 1.090.
Contrarrazões apresentadas pelo reclamante às fls. 1.092-1.137.
O reclamante apresenta recurso de revista adesivo às fls. 1.139-1.175, pretendendo a reforma do julgado quanto aos temas: "alteração contratual", "reintegração no emprego", "plano hay", "adicional de remuneração" e "jornada semanal".
O recurso de revista adesivo foi admitido no despacho de fl. 1.177.
Contrarrazões apresentadas pela reclamada às fls. 1.180-1.200.
Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83 do RITST.
É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

CONHECIMENTO

A recorrente, nas suas razões de recurso de revista, transcreve os pontos invocados nos embargos de declaração, às fls. 1.055-1.059. Sustenta que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre nenhum dos itens suscitados nos embargos, essenciais para a apreciação da matéria. Assim, aduz que persistem as omissões. Alega que houve negativa de prestação jurisdicional, com afronta aos artigos 5º, incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832 da CLT.
Quanto aos argumentos constantes dos embargos de declaração, o Regional consignou que:

"(...)
Conforme consta do recibo de fl. 365, o reclamante ‘vendeu o carimbo’ por R$ 24.205,88. Quanto às demais indagações para fins de prequestionamento, esclareço que não é necessário que o acórdão contenha referência aos dispositivos legais ou súmulas invocados no recurso, importando apenas que exista decisão expressa sobre as teses aventadas pela parte recorrente (Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-I - do C. TST), o que ocorreu, no presente caso.
Assim sendo, a matéria está devidamente prequestionada para todos os efeitos, nos seus exatos contornos fático-jurídicos, evidenciando tese explícita de direito a ser reexaminada pelo terceiro grau de jurisdição, se for o caso.
Acolho, em parte, para prestar os esclarecimentos solicitados.

(...)
O acórdão analisa, à saciedade, o tema afeto ao pagamento da indenização relativa ao plano de demissão voluntária, inclusive as teses da reclamada lançadas em contra-razões, cujos fundamentos não violam o princípio da legalidade contemplado no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal, sendo totalmente irrelevante que se deixem assentados os demais pontos ressaltados pela reclamada.
Consta do acórdão, por exemplo, que em nenhum momento a reclamada ‘nega que tenha recebido o termo de adesão e que tenha recusado a opção do demandante por entender que suas funções eram consideradas 'criticas para o desenvolvimento da Empresa'. Aplica-se na hipótese o art. 302 do CPC, admitindo-se verdadeiro o que foi alegado na petição inicial’ (fl. 1016).
Como se vê, esse fundamento afasta a necessidade de se deixar assente que o documento de fl. 46 não possui protocolo de recebimento.
De resto, não consta das contra-razões as demais alegações postas nos embargos, mormente no que concerne à violação de dispositivos legais, de modo que não existe omissão que possa ensejar manifestação para fins de prequestionamento.
Nego provimento.

(...)
Ao analisar o pedido de equiparação salarial o acórdão embargado deixa manifesto que:

‘( ...) Nenhuma nulidade nele se vislumbra, pois não se encontra presente nenhum dos defeitos indicados no art. 145 do Código Civil de 1916 ou em outros dispositivos legais.
(...). Ao contrário, ele é inteiramente válido e produz diversos efeitos jurídicos, com apenas uma particularidade: sua ineficácia para os efeitos específicos do art. 461 da CLT.’ (fl.1019)

Portanto, não se deixou de reconhecer a validade do referido Plano, mas apenas sua ineficácia para os efeitos específicos da equiparação salarial.
A par disso, e em atendimento ao solicitado pela embargante, acrescento que a Resolução nº 410/1984, emitida pelo Conselho Nacional de Política Salarial e juntada nas fls. 601/602, aprovou, em seu item ‘I’, a adequação e alterações do Plano de Cargos e Salários e de Benefícios e Vantagens da Telecomunicações do Paraná S/A - TELEPAR, além de recomendar à empresa (item l.l) que, para utilização do previsto no parágrafo 2.° do artigo 461 da CLT, previsse em suas normas o disposto no parágrafo 3.° do mesmo artigo.
Dou provimento para acrescer fundamentos.

(...)
Em primeiro lugar, não consta do recurso ordinário da reclamada nenhuma alegação de que foi violado o disposto no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal, de modo que inexiste omissão que possa ensejar manifestação para fins de prequestionamento.
No mais, a questão referente à não-incidência de imposto de renda sobre férias indenizadas encontra-se pacificada pela Súmula nº 125 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim redigida:

‘O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda.’

Acolho para acrescer fundamentos." (fls. 1.048-1.052).

Inicialmente, ressalta-se que, conforme o teor da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1, "o conhecimento do recurso de revista ou de embargos, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/88". Assim, o artigo 5º, incisos XXXV e LV, da Carta Magna não se presta a fundamentar a nulidade invocada.
Nota-se que a recorrente não demonstrou em que aspectos efetivamente teria havido omissão no julgado nem qual seria a relevância desses aspectos para o deslinde da controvérsia. A simples transcrição das alegações invocadas nos embargos de declaração bem como a arguição genérica de omissão não se mostram aptas para fundamentar a nulidade arguida.
De todo modo, registra-se que o fato de o Regional não ter respondido, um a um, os pontos questionados pela reclamada não significa que tenha deixado de apreciar as matérias relevantes à discussão.
Não há falar em nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional quando o Regional aprecia devidamente as questões jurídicas em discussão nos autos, indicando, de forma fundamentada, as razões do seu convencimento, a despeito de não se enfrentar alguns argumentos apresentados pela parte em embargos de declaração, porque irrelevantes para o deslinde da controvérsia, em face da tese adotada. Assim, não se evidencia violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832 da CLT.
Não conheço.

2. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. VENDA DE CARIMBO. TELEPAR

I – CONHECIMENTO

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos acerca da complementação de aposentadoria pleiteada pelo reclamante:

"2. ALTERAÇÃO CONTRATUAL COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – ‘VENDA DO CARIMBO’
Segundo a petição inicial (fls. 9-18), instituída complementação de aposentadoria por meio do ACT 1969-1970 e melhor explicitada por meio dos ACTs 1983/1984 e 1989/1990 e do denominado Termo de Relação Contratual Atípica, vigente a partir de 10-12-1991, a Ré, às vésperas de sua privatização, propôs aos trabalhadores negociar o benefício mediante certa contrapartida financeira aleatória.
Entretanto, a petição inicial afirma que a composição deu-se de forma demasiadamente prejudicial ao Autor. Assim, alega sua nulidade. De forma sucessiva, pretende a condenação da Ré nas diferenças entre o valor percebido e os devido acaso implementasse as condições para o percebimento dos benefícios.
Sob o fundamento de que o Autor não implementou os requisitos necessários para o percebimento da gratificação por aposentadoria antecipada, uma vez que o contrato de trabalho extinguiu-se por dispensa sem justa causa, o Juízo de primeiro grau indeferiu (fls. 781-786) o respectivo pedido de pagamento. 
O Autor, irresignado, aduz que o pleito tem amparo na inalterabilidade contratual lesiva ao trabalhador e na indisponibilidade de direito trabalhistas (art. 9°, 444 e 469 da CLT, 5° e 7°, VI, da Constituição da República, e entendimento pacificado na Súmula 51 do C. TST).
Tem razão.
É incontroverso que a Telepar havia instituído plano de complementação de aposentadoria para os empregados admitidos até 31.12.1982, cujos termos foram renovados por termo de declaração de 07.01.1991, com eficácia a partir de 1°.12.1990. Nesse termo ficou convencionada a obrigação de a empregadora anotar referência ao benefício na CTPS de cada empregado beneficiado, mediante carimbo próprio.
Também é incontroverso que a Telepar às vésperas de sua privatização, em meados de 1998, decidiu ‘comprar o carimbo’, ou seja, pagar indenização aos empregados que renunciassem à referida complementação de aposentadoria. O Autor aderiu à proposta da empregadora e ‘vendeu o carimbo’.
Com fundamento na nulidade dessa alteração contratual, o Autor pleiteia (fl. 18):
[...] a declaração da nulidade da alteração contratual havida, e consequentemente, a vorma ao STATUS QUO ANTE.
SUCESSIVAMENTE, pretende a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças entre o valor pago a título de indenização pela "compra do carimbo" e o valor que lhe era devido, nos termos e valores acima demonstrados.
Penso que a sentença deveria ser mantida, pois:
a) o reconhecimento da nulidade da transação depende de ficar demonstrado o prejuízo da alteração contratual dela decorrente. Deveras, a complementação de aposentadoria, pelo que se depreende dos respectivos termos, só seria devida para aqueles que completassem pelo menos 25 anos (mulheres) ou 30 anos (homens) de trabalho prestado para a Ré. O demandante só completaria o tempo mínimo para receber o benefício em 2014. Como foi dispensado em 04.10.2002 (fl. 4), seria de qualquer modo impossível ao Autor obter o tempo mínimo previsto na norma regulamentar para fruir do benefício. Assim, só teria sentido o reconhecimento do prejuízo caso a relação de emprego houvesse continuado. A resilição do contrato do Autor inviabilizou o implemento das condições para a aquisição do direito. Não cabe aqui falar em direito adquirido, pois não implementadas todas as condições para a aquisição do direito à complementação de aposentadoria, tendo o Autor transacionado o seu direito a complementação de aposentadoria quando o tempo necessário para alcançar a aposentadoria proporcional ainda não se completara;
b) não se verifica afronta ao artigo 468 da CLT, tendo em conta que a referida transação não configurou prejuízo para o demandante, sendo inquestionável que a alteração foi bilateral. Não tendo sido aperfeiçoados todos os elementos aquisitivos do direito à complementação de aposentadoria, não se mostra apropriada a invocação do artigo 6°, § 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), tampouco dos artigos 1.025 e 1.035 do CCB ou das Súmulas 51 e 288 do C. TST, visto ser pacífico na jurisprudência que na hipótese dos autos o demandante contava apenas com uma expectativa de direito;
c) o autor não se insurge diretamente contra a transação, nem sustenta a sua ilegalidade. O que pretende o autor é apenas receber diferenças alegando que a ‘venda do carimbo’ constituiu uma alteração contratual prejudicial aos trabalhadores; que incorreu em erro ao receber o valor, visto que a Telepar não indicou aos empregados os critérios utilizados no cálculo da indenização; que a Telepar induziu em erro seus trabalhadores ao divulgar que os valores calculados decorriam de cálculos ‘atuariais’ e que eram ‘absolutamente confiáveis’; e que a manifestação de vontade foi formalizada sem a assistência do sindicato profissional;
d) o demandante não pleiteia (e nem teria sentido pleitear) a nulidade da alteração contratual, até porque tal nulidade conduziria às partes ao status quo ante, o que ensejaria de qualquer modo o indeferimento do pleito. Deveras, se a alteração contratual fosse prejudicial ao empregado também nenhuma indenização seria devida ao empregado, devendo as partes serem restituídas ao estado jurídico anterior à transação. Desse modo, nenhuma diferença de indenização seria devida, e a rigor caberia ao demandante devolver a importância que recebeu;
e) o ato jurídico que alterou o contrato constituiu típica transação e se trata de ato bilateral que alterou as condições do contrato de trabalho e tal ato se aperfeiçoou sem que fosse pleiteada sua anulação. Assim, trata-se em princípio de ato jurídico perfeito, insusceptível de modificação pela vontade unilateral de uma das partes;
f) conquanto tenha o autor mencionado a existência de vício de consentimento no momento em que aderiu à alteração contratual, não ofereceu nenhuma prova de que houvesse agido mediante coação ou induzido em erro. Também não se verifica nenhum outro defeito da representação da vontade. De qualquer modo, eventual defeito de representação da vontade (erro segundo o demandante), tornaria anulável o ato jurídico (art. 138 do Código Civil de 2002), mas sua anulação não pode ser conduzida de modo a alterar os termos do negócio. A anulação, como foi dito, acarretaria apenas o retorno das partes à situação jurídica anterior;
g) o fato de a empregadora não ter indicado quais os critérios de cálculo da indenização não constitui omissão passível de anular o ato jurídico, pois para configuração do dolo negativo (art. 147 do Código Civil de 2002) seria necessário que ficasse demonstrado que caso conhecesse os termos dos cálculos o empregado não teria celebrado o negócio. No presente caso, é inquestionável que os empregados tinham conhecimento de que a Telepar não divulgaria os critérios de cálculo da indenização, e mesmo assim a aceitaram. De qualquer modo, aperfeiçoado o ato jurídico não é possível alterar o seu valor sem a concordância da outra parte ou sem razões jurídicas decorrentes da lei. O que pretende o autor é por caminhos subjetivos alterar unilateralmente em seu favor o alcance de um ato bilateral;
h) são irrelevantes os meios de convencimento utilizados para que os empregados aderissem à alteração contratual, exceto quando acarretem algum dos defeitos de representação da vontade. No presente caso, não há como defender a tese de que houve erro, pois é evidente que a hipótese sustentada pelo autor não se enquadra nos artigos 138 e 139 do Código Civil;
i) a assistência sindical, conquanto sempre seja recomendável, não constitui elemento essencial para a validade do ato. Por essa razão, a sua ausência não constitui causa de nulidade. Ainda que assim não fosse, como foi dito, o fato de estar ausente a assistência sindical não obrigaria a Ré a pagar diferenças ao demandante, quando não ficou demonstrada a existência de nenhuma obrigação de ordem legal, contratual ou coletiva que a obrigasse a pagar a indenização pela ‘venda do carimbo’ por critério ou valor diverso daquele a que ela espontaneamente se obrigou;
j) ainda que se admitisse que houve nulidade na alteração bilateral do contrato, o único efeito produzido por essa nulidade seria o retorno das partes ao status quo ante. Com efeito, não pode o Judiciário interferir na transação havida entre as partes para alterar uma de suas cláusulas patrimoniais, conforme o art. 1026 do Código Civil de 1916 (vigente na época da transação). Esse dispositivo, reproduzido no art. 848 do Código Civil de 2002, é plenamente aplicável nas relações trabalhistas por força do art. 8° da CLT, e indica de forma inquestionável que quando o juiz admite a nulidade de uma cláusula da transação (no caso, o valor pago) o efeito é a anulação de toda a transação, não sendo lícito admitir que a vontade de apenas uma das partes se sobreponha mediante anulação das cláusulas que lhe são mais desfavoráveis e a manutenção daqueles que lhe favoreçam.
Contudo, em relação a essa matéria curvo-me ao entendimento da douta maioria desta Turma, a qual adota de forma iterativa o entendimento ora extraído de voto proferido pelo ilustre Juiz Marco Antônio Vianna Mansur (TRT PR-09373/2001-005-09-00-8, acórdão 27267/2003, publicado em 0512.2003), cujos fundamentos adoto como razão de decidir:
Deixe-se claro, inicialmente, que não há noticia nos autos de que o autor tenha sido dispensado em razão de adesão a algum plano de dispensa incentiva existente na ré, a ponto de sugerir que ele recebeu, por tal adesão, a denominada ‘Indenização Reestruturação’ constante no Termo de Rescisão.
Não há direito á complementação de aposentadoria se ficar constatado que o empregado, na época em que ‘vendeu o carimbo’, ganhava menos do que o valor do teto da aposentadoria paga pela Previdência Social. Neste caso, não há que se falar em prejuízo. Esta conclusão está clara na redação da cláusula 2.1.4 do ‘Termo de Relação Contratual Atípica’:
‘A complementação de aposentadoria consistirá em uma importância mensal que adicionada aos proventos da aposentadoria estabelecidos pelo INSS corresponderá a igual quantia que o empregado perceberia se estivesse trabalhando a título de salário padrão, inclusive o abono de permanência e os demais acréscimos supervenientes de quaisquer vantagens salariais que venham a ser estabelecidas nos termos do acordo coletivo de trabalho desta data em diante para os integrantes da categoria profissional.’ (fl. 66)
Entretanto, como se vê do demonstrativo juntado com a inicial (fl. 16), e também das informações prestadas pela ré em sua defesa (fl. 164), a remuneração que o autor percebia no momento de seu desligamento era bem superior ao teto pago pelo INSS.
Em 26/6/1970 a ré e o sindicato profissional firmaram Termo Aditivo ao Acordo Coletivo de Trabalho 1969, incluindo cláusula que instituía um abono de aposentadoria ao empregado, como forma de suplementar o valor pago pelo então Instituto Nacional de Previdência Social, sendo devido àquele que se aposentasse por velhice ou contasse com mais de trinta e cinco anos de serviços prestados à empresa, se homem (cláusula 3ª, fl. 43).
A norma convencional que vigeu a partir de 1°/1/1983 estendeu o direito à complementação de aposentadoria aos empregados que tivessem, no caso dos homens, um mínimo de trinta anos, e no caso das mulheres, 25 anos de serviços prestados para a ré, sendo o direito assegurado a todos os empregados admitidos até 31/12/1982 (cláusula 4ª, inciso II, fl. 49). O autor, admitido em 16/9/1976, preenchia esta condição, e quando foi dispensado, em 31/5/1999, como visto acima, contava com 22 anos, oito meses e quinze dias de serviços prestados à ré.
Em janeiro de 1991, o sindicato profissional e a ré firmaram um ‘Termo de Relação Contratual Atípica’, com eficácia a partir de 1°/12/1990, pelo qual mantiveram as condições anteriores do benefício e passaram a constituir um documento autônomo, registrado em Cartório de Títulos e Documentos (fls. 65/68). Por esse documento a ré se comprometeu a fazer carimbar na CTPS de todos os trabalhadores admitidos até 1982 um texto que lhes assegurava esse beneficio (cláusula 4ª, fl. 68). É esse carimbo, pois, o motivo da presente controvérsia.
(...)
A complementação, na aposentadoria por tempo de serviço, dependia do tempo que o empregado trabalhou para a ré, e era devida de acordo com os seguintes percentuais: aos homens, 80% para trinta anos, 84% para 31 anos, 88% para 32 anos, 92% para 33 anos, 96% para 34 anos e 100% para 35 anos. Em relação às mulheres, 80% para 25 anos, 84% para 26 anos, 88% para 27 anos, 92% para 28 anos, 96% para 29 anos e 100% para trinta anos (cláusula 2.1.2, item ‘b’, do ‘Termo de Relação Contratual Atípica’, fl. 66).
Na aposentadoria por velhice o empregado deveria contar, no mínimo, com 25 anos de serviços prestados à ré (cláusula 2.1.2, item ‘a’, do ‘Termo de Relação Contratual Atípica’, fl. 66).
O autor, como visto acima, futuramente teria direito à complementação se não tivesse vendido o ‘carimbo’ e, tempos depois, sido dispensado.
Em 21/5/1998 ele ratificou em cartório de títulos e documentos os termos de uma escritura pública, na qual abria mão do direito à complementação de aposentadoria estabelecido no ‘Termo de Relação Contratual Atípica’ em troca de uma indenização substitutiva (fl. 222).
A Consolidação das Leis do Trabalho contém disposições que vedam o negócio entabulado. Segundo o artigo 9°, são considerados totalmente nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos. O artigo 468, considerando a impossibilidade do empregado discutir com total liberdade as condições de trabalho, premido pela necessidade de manter o emprego, ou mesmo de ser bem visto pelo empregador, para melhorar sua situação, proíbe qualquer alteração prejudicial a ele trabalhador, ainda que consentida. O consentimento é necessário se não houver prejuízo, mas não é suficiente em havendo. São irrenunciáveis os direitos legais e os conferidos a mais pelo empregador ao trabalhador.
(...)
Não há dúvida de que a alteração havida foi prejudicial, uma vez que o direito anterior assegurava uma renda mensal vitalícia. Aliás, tanto houve prejuízo que a ré admite o fato de que o empregado cedeu, em parte, o direito de que era detentor.
Tendo em vista, pois, os termos do artigo 468 da CLT, é de se considerar absolutamente nula a alteração contratual procedida pela ré para se desobrigar do pagamento da complementação de aposentadoria.
É devida, pois, a indenização pleiteada, com abatimento do valor pago quando da ‘venda do carimbo’, devendo ela alcançar o valor correspondente ao que o empregado teria recebido se tivesse continuado no emprego até a aquisição do direito à aposentadoria, observados os limites do pedido, a norma relativa à complementação e a expectativa de vida encontrada nos estudos do IBGE (que é a que serve de parâmetro para a fixação da indenização por acidente de trabalho).
Alerte-se que no Processo do Trabalho a liquidação por artigos só pode ser adotada se, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar ou provar fato novo. Isso, contudo, não ocorre nestes autos, pois da análise da questão debatida é possível concluir pela possibilidade de apurar o valor da indenização devida pela ‘venda do carimbo’ com os dados assinalados no parágrafo anterior. Refuta-se, pois, o pedido da ré neste sentido firmado nas contra-razões ao Recurso Adesivo do autor.
Para deixar ainda mais clara a questão relativa à ‘venda do carimbo’, faz-se uso dos argumentos lançados em sede de Embargos de Declaração no processo TRT-PR-RO-09612/2002, que foi anteriormente submetido a esta Relataria e julgado por esta Turma em 10/9/2003 (Acórdão 21989, publicado em 10/10/2003), objetivando tal medida evitar que a discussão seja renovada em momento processual posterior.
O artigo 468 da CLT veda qualquer alteração prejudicial, a despeito de ter havido ou não a concordância. Em conseqüência, esta, a concordância, é despicienda para a declaração da nulidade.
Tratando-se de alteração prejudicial e, portanto, inválida, basta a referência ao artigo legal acima mencionado. Não tem pertinência discutir se o autor tinha direito adquirido ou expectativa de direito. De toda sorte, havia direito adquirido à norma (de complementação de aposentadoria após determinado número de anos de trabalho), dependente apenas o exercício do tempo de serviço, não sendo possível a alteração por comportamento arbitrário da ré.
Como já dito acima, com outras palavras, não se pode dizer que não houve prejuízo em razão da possibilidade de dispensa a qualquer momento. A fruição do direito já existente (apenas o exercício dependia do implemento do tempo), tendo em vista o disposto no artigo 115 do Código Civil Brasileiro de 1916, aplicável ao caso por força do artigo 2.035 do novo Código Civil, não poderia ser obstada pela ré.
Não se pode falar em violação ao artigo 145 do Código Civil Brasileiro de 1916, pois o ato é nulo por expressa disposição de lei (CLT, artigos 9° e 468).
Também não há que se falar em transação cível. A alteração, no caso, não foi válida, por prejudicial ao empregado, conforme expressa disposição da lei aplicável ao caso (CLT, artigo 468).
O artigo 1.092 do Código Civil Brasileiro de 1916 não se aplica ao caso. A alteração contratual foi nula, independentemente da concordância do empregado. Nesse sentido é a legislação trabalhista. Assim, o cumprimento da prestação do empregado não pôde ser cumprida por culpa da empregadora, e isso é o bastante para justificar o deferimento do pedido.
Se a ré tivesse deixado a autora se aposentar, ela não teria direito a qualquer indenização, mas sim à complementação. Com a demissão antecipada, no entanto, surgiu o direito às indenizações que, assim, não podem ser compensadas, apesar da rescisão não servir de argumento contrário ao usufruto do direito à complementação, pelo que já foi exposto acima (o direito não poderia ficar submetido ao arbítrio da ré).
Não há compensação possível com as rescisórias.
Com relação à existência de plano de desligamento voluntário, a douta maioria desta Turma, a cujo entendimento me curvo, adota de forma iterativa o entendimento de que o ‘Programa Daqui’ não constitui autêntico programa de desligamento, e a que a adesão a ele não impede o empregado de posteriormente postular em Juízo a reintegração no emprego. Esse entendimento pode ser vem entendido no voto proferido pelo ilustre Juiz Marco Antônio Vianna Mansur (TRT-PR-13225/2001-001-09-00-2, acórdão 2006/2004, publicado em 06.02.2004), cujos fundamentos adoto como razão de decidir:
‘Acrescente-se que à fl. 78 foi juntado documento denominado ‘Carta DRHA/07-2000’, que foi emitido pela própria ré em 1°/2/2000, onde consta, no que respeita ao ‘Programa Apoio Daqui’, que ‘O desligamento dos empregados não é de caráter voluntário’, visando ele, no que respeita à empresa, unicamente ‘adequar a sua estrutura e espaço organizacional às condições do novo mercado de telecomunicações’, e foi ‘destinado especificamente aqueles empregados cujas áreas estão sendo extintas/reorganizadas. mediante o pagamento de verbas rescisórias ordinárias, mais um apoio financeiro aos atingidos, denominado INDENIZAÇÃO ESPECIAL NO DESLIGAMENTO’(sem grifos no original).
Especificamente sobre referido Programa, considera-se igualmente importante observar um trecho do documento juntado pela ré à fl. 437: ‘Para isso, criamos o programa APOIO DAQUI, que englobará diversas iniciativas concretas e extraordinárias para casos de reestruturações organizacionais. A Tele Centro Sul tem consciência do impacto do desemprego em nosso Pais, mas tem também o dever - com a sociedade, clientes, colaboradores e acionistas - de assegurar os níveis de qualidade de suas operações e sua continuidade num mercado cada vez mais competitivo, principalmente, com a chegada de novos concorrentes. (...) Cada caso ê um caso, e precisa ser analisado individualmente, de forma a oferecer uma série de opções de escolha ao colaborador e à empresa’.
Pelos documentos de fls. 438/441, denominados de ‘Fluxograma Programa Apoio Daqui’, observa-se que a empresa não ofereceu uma ‘série de opções’ aos colaboradores, que eram os empregados em vias de serem dispensados, mas sim, e apenas, três, que foram denominadas de ‘colaborador com projeto pessoal’, ‘colaboração sem projeto pessoal’ e ‘colaborador quer tentar reaproveitamento na empresa’. Pelas duas primeiras, se o empregado ‘aderisse’ ao Programa, seria desligado e receberia, além das verbas rescisórias de praxe, uma indenização equivalente a meia remuneração por ano de serviço prestado acrescida de um ‘adicional vinculado à idade’. Referida indenização foi denominada de ‘INDENIZAÇÃO ESPECIAL NO DESLIGAMENTO’.
Acaso o empregado desejasse ser realocado na empresa, ser-lhe-ia oportunizado ficar trabalhando por, no máximo, mais trinta dias. Se a oportunidade fosse identificada e aceita por ele, seria realocado. Se fosse identificada e não aceita, seu contrato seria rescindido. Se a oportunidade não fosse identificada, ele seria desligado de seu emprego. Nestas duas últimas hipóteses, em que haveria a rescisão do contrato de trabalho, o empregado não receberia a indenização descrita no parágrafo anterior.
Pelos argumentos acima expostos, e reformulando posicionamento anteriormente adotado em outras demandas submetidas a análise por esta Relatoria, consigna-se que os termos dos documentos emitidos pela ré e denominados de ‘Programa Apoio Daqui’ e ‘Carta DRHA/07-2000’ deixam absolutamente claro que o autor efetivamente não aderiu a um plano de desligamento incentivado, na estrita acepção jurídica que este deve ter. Ao contrário, a única opção possível para ele foi aderir para ter ‘direito’ à indenização, pois, caso contrário, mesmo que tentasse uma realocação na empresa, trinta dias depois seria desligado de qualquer maneira e receberia apenas as verbas rescisórias, tendo em vista que o que efetivamente visava referido ‘Programa’ era tão somente enxugar o quadro de funcionários para tomar a empresa mais competitiva e, acima de tudo, mais lucrativa.
Afora isso, ficou claro no verso do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho que as partes acordavam que a quitação era restrita às verbas e valores discriminados (fl. 30). É certo que a ré não assinou o termo onde consta tal declaração. Entretanto, pagou o valor da indenização, sabendo que em tais condições é que ela foi aceita.’
Por tais motivos, entende a maioria desta Turma que a adesão ao ‘Programa Daqui’ não constitui óbice ao pedido de complementação de aposentadoria ou ao de pagamento de indenização complementar pela venda do carimbo, na medida em que não se pode considerar que foi o autor quem deu causa à não implementação das condições estabelecidas no ‘Termo de Relação Contratual Atípica’. De qualquer modo, observa-se que no presente caso a resilição do contrato não decorreu de adesão ao ‘Programa Daqui’.
Em resumo, o entendimento majoritário desta Turma é que: a) a alteração contratual é nula, pois acarretou prejuízo ao empregado; b) não se aplica na hipótese o art. 1092 do Código Civil; c) a invalidade da transação independe da vontade ou concordância do empregado; d) o direito à complementação de aposentadoria preexistia, e a ré não poderia obstar a implementação do único requisito faltante, qual seja, o tempo de serviço; e) a adesão ao ‘Programa Daqui’ não é incompatível com o pedido de reintegração nem com o pedido de complementação de aposentadoria ou de indenização complementar pela venda de carimbo; f) em razão dessa invalidade é devida a indenização correspondente. Por outro lado, o prejuízo sofrido pelo autor deve ser aferido com base no valor que receberia caso tivessem sido aperfeiçoados os requisitos para recebimento da complementação de aposentadoria prevista no ‘Termo de Relação Contratual Atípica’. Obviamente, não fosse a ilícita alteração contratual, o autor faria jus à complementação de aposentadoria desde o momento em que atingido o tempo mínimo para sua aposentadoria até a data de seu falecimento. Como não é possível a reintegração no emprego e o recebimento do benefício em termos reais, o valor da indenização pela ‘venda do carimbo’ há de ter por base a expectativa de vida do empregado prevista nos estudos do IBGE na data da extinção do vínculo de emprego. Esse é o único critério objetivo capaz de propiciar satisfatoriamente uma justa compensação ao autor pela alteração contratual.
Reforma-se, pois, para determinar o pagamento de diferenças da indenização decorrente da ‘venda do carimbo’, observados os seguintes critérios: a) o valor devido a título de indenização deve ser calculado com base na projeção dos valores que o autor receberia a título de complementação de aposentadoria caso tivesse continuado no emprego; b) para esse fim, a complementação de aposentadoria deve ser calculada desde o momento em que seria completado o tempo mínimo para a aposentadoria até a data em que o autor, observados os estudos do IBGE, completaria idade correspondente ao tempo de vida médio do trabalhador brasileiro; c) a data inicial do fictício recebimento do benefício (tempo mínimo para aposentadoria) deve ser aferida pelas regras do ‘Termo de Relação Contratual Atípica’, computado inclusive o tempo mínimo ali previsto de trabalho para a Telepar; d) o valor da complementação de aposentadoria observará também os critérios previstos no ‘Termo de Relação Contratual Atípica’ e demais normas regulamentares aplicáveis, tendo por base a remuneração da data em que houve a resilição do contrato, ou seja, apurando-se o total devido com base nos valores vigentes na data da resilição, mas com base na perspectiva de recebimento da complementação nos anos posteriores; e) do total assim calculado será deduzida a importância recebida pelo autor a título de ‘venda de carimbo’, devidamente corrigida até a data da resilição do contrato; f) as diferenças calculadas dessa forma devem observar o limite do pedido; g) as diferenças devem ser atualizadas monetariamente a partir da data da resilição do contrato, mas os juros de mora incidem apenas a partir da datado ajuizamento da demanda." (fls. 1.002-1.014).

A reclamada, em suas razões de revista, sustenta que o reclamante não tinha direito adquirido à complementação de aposentadoria, pois não havia implementado as condições para tanto, pois não possuía trinta anos de serviços prestados, não tendo se aposentado à época do acordo. Aponta violação dos artigos 5º, incisos II e XXXVI, da Constituição Federal, 6º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil (atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) e 145, 1.025, 1.030 e 1.092 do Código Civil de 1916. Colaciona arestos a fim de demonstrar divergência jurisprudencial.
Extrai-se, do acórdão regional, que o reclamante recebeu uma indenização denominada "venda de carimbo" para transacionar a complementação de aposentadoria, que teria direito quando completasse trinta anos de serviços prestados à Telepar.
Assim, é possível se depreender que o reclamante não chegou a preencher o requisito relativo ao tempo de serviço mínimo de trinta anos prestado à reclamada, conforme previsto em norma da empresa para a percepção da complementação da aposentadoria. 
Conforme consignado no acórdão, o autor foi contratado em 02/08/1979 e a rescisão contratual ocorreu em 04/10/2002 (fl. 1.000). Não possuía, pois, trinta anos de serviços prestados à reclamada.
Desse contexto, extrai-se que o reclamante, quando transacionou a parcela denominada "venda de carimbo", não era detentor de direito adquirido à complementação, mas de mera expectativa de direito.
Assim, é válida a transação efetuada entre a empresa e o empregado, que não tinha ainda preenchido as condições para receber a complementação de aposentadoria, e que, por essa transação, recebeu determinada quantia em substituição a esse direito futuro.
Nesse sentido, os seguintes precedentes da SBDI-1 do TST:

"RECURSO DE EMBARGOS. TELEPAR. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. VENDA DO -CARIMBO-. TRANSAÇÃO. A complementação de aposentadoria, nos termos das normas empresariais referidas no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, somente seria assegurada aos empregados que contassem com pelo menos 30 anos de serviços prestados à empresa reclamada. O autor, por ocasião do rompimento do contrato, havia prestado serviços à empresa por apenas 28 anos. Resulta daí que, quando transacionou a parcela denominada – carimbo -, o reclamante não era detentor de direito adquirido à complementação, mas de mera expectativa de direito. Tem-se, portanto, por válida a transação celebrada sem vício de consentimento. Por essa razão, a decisão proferida pela Corte de origem, no sentido de reconhecer o direito adquirido do autor à complementação de aposentadoria, afrontou o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República, visto que o reclamante nem sequer chegou a preencher os requisitos necessários à implementação do benefício. Precedentes desta SBDI-I. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-21.390/2000-016-09-00.6, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DJ 4/9/2009).

"COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. VENDA DE CARIMBO. TRANSAÇÃO. VALIDADE. RECONHECIDA. Trata-se de controvérsia relativa à alteração das condições contratuais efetivada pela Empresa, denominada - venda de carimbo- consubstanciada na opção de a Reclamante receber determinada quantia aleatória em dinheiro, em substituição ao direito à complementação de aposentadoria. O ato teria se formalizado por meio do Termo de Acordo de Extinção de Cumprimento de Obrigação. O Colegiado a quo estabeleceu seu foco na questão da ilegalidade da transação havida, relegando a segundo plano o fato de a Reclamante não ter, teoricamente, implementado o tempo de serviço, de modo a tornar-se beneficiário da complementação de aposentadoria. In casu, ocorreu a ofensa aos artigos 5º, inciso XXXVI da Constituição da República e 896 da CLT, pois à época da revogação da norma regulamentar o Reclamante ainda não tinha os requisitos necessários para a implementação do benefício. Recurso de Embargos conhecido e provido." (E-ED-RR 422/2003-016-09-00.2, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJU de 23/11/2007).

"TELEPAR. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. VENDA DO CARIMBO. A negociação levada a efeito entre empregado e empregadora, que resultou no - Termo de Relação Contratual Atípica- a chamada - venda do carimbo -, envolveu expectativa de direito do empregado relativamente à complementação de aposentadoria prevista em Acordo Coletivo de Trabalho, portanto, direito individual disponível. Ausente qualquer indício de vício de consentimento, não há como se recusar a validade da transação. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento." (E-ED-RR 30.414/2002-900-09-00.8, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJU de 9/11/2007).

"VENDA DE CARIMBO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. A jurisprudência desta Corte Superior tem emprestado validade ao ajuste levado a efeito pela TELEPAR, denominado - venda de carimbo -, mediante o qual, ausente indício de vício de consentimento, transaciona-se mera expectativa de direito do reclamante à complementação de aposentadoria, cujos requisitos para a concessão ainda não tenham sido implementados. Precedentes desta SDI-I. Em hipóteses tais, forçoso reconhecer que a decisão regional que deferiu indenização ao título incorreu em ofensa aos artigos 1025 do Código Civil/1916 e 5º, XXXV, da Carta Política. Recurso de embargos provido." (E-ED-RR 30.418/2002-900-09-00.6, Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT de 18/8/2009).

"RECURSO DE EMBARGOS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BRASIL TELECOM - TELEPAR. VENDA DE CARIMBO. TRANSAÇÃO. VALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 896 DA CLT NÃO RECONHECIDA. A C. Turma confirmou o entendimento da Eg. Corte a quo, que considerou válido o ato realizado entre as partes, em face da indenização paga pelo empregador ao empregado através de contrato de - venda de carimbo -, realizado com o fim de transacionar a complementação de aposentadoria. Entendeu-se que o benefício, ainda que incorporado ao contrato de trabalho, retratava mera expectativa de direito e, diante da ausência de vício de consentimento do empregado, validou-se a transação realizada. Não se vislumbra a violação literal dos arts. 468 da CLT e 5º, XXXVI, da Carta Magna. Embargos não conhecidos." (E-RR 6.660/2001-013-09-00.0, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJU 29/6/2007).

Assim, se o reclamante nem sequer chegou a preencher os requisitos necessários para a implementação do direito à complementação de aposentadoria, não possuía direito adquirido a esse benefício, sendo válida a transação formalizada sob a denominação de "venda de carimbo".
O Tribunal Regional, portanto, ao entender pela nulidade da transação havida, desconsiderou o disposto no artigo 1.025 do Código Civil anterior, pois mal aplicado à hipótese, já que válida a transação.
Conheço, pois, do recurso por violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e 1.025 do Código Civil anterior, atual artigo 840 do Código Civil de 2002.

II - MÉRITO

A consequência do conhecimento do recurso de revista por violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e 1.025 do Código Civil de 1916, atual artigo 840 do Código Civil de 2002, é o acolhimento da pretensão da recorrente.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação as diferenças da indenização pela "venda do carimbo". Prejudicado o exame do recurso quanto aos critérios de compensação.

3. INDENIZAÇÃO PELO PLANO DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO – PDV

CONHECIMENTO

Sobre o tema, o Regional assim se manifestou:

"É incontroverso que o autor formulou requerimento (fl. 46) de adesão ao Programa Daqui. Em sua contestação (fls. 312-313) a Ré em nenhum momento nega que tenha recebido o termo de adesão e que tenha recusado a opção do demandante por entender que suas funções eram consideradas ‘críticas para o desenvolvimento da Empresa’. Aplica-se na hipótese o art. 302 do CPC, admitindo-se verdadeiro o que foi alegado na petição inicial.
De outra parte, o termo de adesão de fl. 46 foi assinado em 28.03.2000, data em que estava em vigência o ‘Programa Daqui’, conforme documento de fls. 128-134), o qual se encerrou em dezembro de 2000 (documento de fl. 135).
O procedimento da empregadora fere o princípio da execução de boa-fé dos contratos. Primeiro recusou a saída do trabalhador prevista em plano de desligamento sob a alegação de que sua função era indispensável; pouco mais de dois anos depois conclui que sua função era dispensável e dissolve o contrato.
Houve evidente malícia ao obstar o exercício do demandante ao direito de aderir ao plano de desligamento e a recusa de desligamento do autor tinha um correlato dever de manutenção do vínculo de emprego por um tempo razoável. A adesão ao programa daqui foi maliciosamente obstada, de sorte que se aplica na hipótese o art. 120 do Código Civil de 1916.
Da forma como procedeu, o empregador utilizou-se da força de trabalho nas circunstâncias em que reputou necessário o trabalho do autor e depois o dispensou com direitos inferiores àqueles que o trabalhador recebia caso tivesse optado pelo desligamento antecipado. Dessa forma trouxe desequilíbrio contratual e utilizou-se de uma cláusula puramente potestativa do ‘programa daqui’ com a finalidade de impor seus interesses patrimoniais, sem nenhuma correspondência em matéria de permanência no trabalho.
Penso, portanto, ser devida a indenização por adesão ao ‘programa daqui’, pois o demandante havia optado por ele e a postergação do desligamento se deu por ato unilateral da Ré e como forma de maliciosamente obstar a aquisição do direito à indenização.
O valor da indenização, contudo, é diverso daquele pretendido pelo autor. O próprio demandante reconhece (fl. 22) que a Ré havia lhe proposto o valor de R$28.000,00 pela adesão ao programa, fato comprovado pelo documento de fl. 47. Não há fundamento para a pretensão de receber indenização em valor equivalente a que outro trabalhador que aderiu ao programa recebeu, visto que nada nos autos comprova que ambos estivessem em iguais condições de trabalho, principalmente de tempo de serviço e de remuneração.
O autor aderiu ao ‘programa daqui’ sabendo que recebia R$28.000,00 e prevalece a vontade exercida, exceto se ficasse demonstrado ofensa a dispositivo legal que disponha sobre o princípio isonômico. Somente na hipótese do art. 461 da CLT seria possível equiparar o autor ao Sr. Eduardo Schinzel Neto, fundamento que nem sequer foi suscitado.
É verdade, contudo, que além da indenização monetária o ‘programa daqui’ previa (fl. 131) que quem optasse receberia seis meses do plano de assistência médica e odontológica, mais R$330,00 reais a título de tíquetes.
Reformo, portanto, para deferir indenização decorrente de adesão ao ‘programa daqui’, correspondente a R$28.000,00 acrescidos do valor relativo a seis meses do plano de assistência médica e odontológica, mais R$330,00 a titulo de tíquetes. O valor do plano de assistência médica do período de seis meses será apurado na liquidação, com base nos valores que vigiam na época adesão do demandante ao ‘programa daqui’. Os valores serão atualizados monetariamente a partir da época da adesão do demandante ao ‘programa daqui’ (fls. 1.015-1.017).

Em razões de recurso de revista, a reclamada sustenta que a indenização em questão foi deferida sem prova documental de que o reclamante aderiu ao plano e de que seu setor estivesse dentro do que previa o ACT. Alega que o reclamante foi dispensado após a vigência do plano e não há prova de sua adesão ao mesmo. Aponta violação dos artigos 5º, caput e inciso II, e 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, 611 da CLT e 114 do Código Civil.
A invocação genérica de violação do artigo 5º, caput e inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra, como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.
Por sua vez, não há falar afronta dos artigos 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, 611 da CLT e 114 do Código Civil, uma vez que o Regional não decidiu com base na interpretação do negócio jurídico benéfico nem em reconhecimento de norma coletiva de trabalho, e sim na constatação de que ficou "incontroverso que o autor formulou requerimento (fl. 46) de adesão ao Programa Daqui. Em sua contestação (fls. 312-313) a Ré em nenhum momento nega que tenha recebido o termo de adesão e que tenha recusado a opção do demandante por entender que suas funções eram consideradas ‘críticas para o desenvolvimento da Empresa’. Aplica-se na hipótese o art. 302 do CPC, admitindo-se verdadeiro o que foi alegado na petição inicial". Consignou, ainda, o Regional que "o termo de adesão de fl. 46 foi assinado em 28.03.2000, data em que estava em vigência o ‘Programa Daqui’, conforme documento de fls. 128-134), o qual se encerrou em dezembro de 2000 (documento de fl. 135)". Os referidos preceitos, portanto, carecem do necessário prequestionamento, conforme o teor da Súmula nº 297, itens I e II, do TST.
Acrescenta-se que, nos termos em que proferida a decisão regional, o exame do argumento da parte quanto à adesão do reclamante ao PDV e ao período de vigência do mesmo ensejaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta Corte, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
Não conheço do recurso de revista neste tema.

4. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. QUADRO DE CARREIRA

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial, mediante os seguintes fundamentos:

" (...)
Data venia do entendimento estampado na r. sentença, a validade do quadro de carreira só constituiria óbice à equiparação salarial se fosse demonstrada a existência de alternância das promoções por merecimento e antigüidade, conforme exige o § 3° do art. 461 da CLT. Isso, contudo, não ocorreu.
A Telepar possuía em seu quadro de cargos um restritivo sistema de promoções, que privilegiava as promoções por merecimento. Veja-se a esse respeito como são concedidas as promoções por merecimento, de acordo como plano de carreira:

3.03 - A PROMOÇÃO POR MÉRITO PODE SER CONCEDIDA EM QUALQUER ÉPOCA DO ANO, EXCETO NO MÊS DE INÍCIO DA VIGÊNCIA DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.
3.04 - PARA PARTICIPAR DO PROCESSO DE PROMOÇÃO POR MÉRITO, O EMPREGADO DEVE ESTAR A NO MÍNIMO 12 MESES NA EMPRESA E SEM PROMOÇÃO, EXCETO AS CORREÇÕES SALARIAIS COLETIVAS.

Muito diverso é o sistema de promoções por antiguidade, apropriadamente denominada de ‘periódica’. Ao traçar os requisitos para a sua concessão, assim dispõe o quadro de carreira (fl. 596):

3.09 - TER COMPLETADO O RESPECTIVO INTERSTÍCIO PARA PROMOÇÃO POR MÉRITO E NÃO TER RECEBIDO ESTE TIPO DE EVOLUÇÃO SALARIAL NOS 36 MESES SUBSEQÜENTES AO VENCIMENTO DO INTERSTÍCIO, EXCLUÍDOS DO CÔMPUTO DESTE PERÍODO, OS AFASTAMENTOS NÃO CONTEMPLADOS PARA PAGAMENTO DE ANUÊNIOS.

Dessa forma, o empregado só era promovido por antigüidade caso não houvesse obtido nenhuma evolução salarial individual nos últimos 36 meses, ou seja, nenhum tipo de promoção, vertical ou horizontal. Esse procedimento conduz à quase inexistência de promoções por antigüidade e, ainda que estas ocorressem, vários empregados seriam promovidos por merecimento antes que apenas um deles fosse promovido por antigüidade, visto que aquelas promoções podem ser concedidas a qualquer tempo (item 3.03). A respeito de tais fatos, inclusive, a Telepar já fora alertada a pelo Conselho Nacional de Política Salarial (fl. 601-602) 
Ademais, a própria Ré juntou aos autos (fls. 345-347) documento denominado de "Relação salarial" que prova que as promoções do Autor, de forma corriqueira, só se deram por merecimento.
Dessa forma, por não atender às exigência legais, o quadro de carreira da Telepar não obsta a aplicação integral do caput do art. 461 da CLT e o pedido de equiparação salarial.
Malgrado tudo quanto foi expendido, nota-se equivocado o pedido de declaração de nulidade do quadro de carreira. Nenhuma nulidade nele se vislumbra, pois não se encontra presente nenhum dos defeitos indicados no art. 145 do Código Civil de 1916 ou em outros dispositivos legais. O mero fato de o quadro não possuir previsão de promoções alternadas de antiguidade e merecimento não conduz à sua invalidade. Ao contrário, ele é inteiramente válido e produz diversos efeitos jurídicos, com apenas uma particularidade: sua ineficácia para os efeitos específicos do art. 461 da CLT.
Cabe, então, ao empregado, comprovar a identidade das funções como fato constitutivo do seu direito, e ao empregador demonstrar, como fatos impeditivos do direito daquele, a diferença de produtividade, de perfeição técnica ou, se for o caso, a existência de interregno superior a dois anos no exercício de idêntica função pelo paradigma, além da diversidade do local da prestação dos serviços.
Do depoimento do Autor (fl. 713) extraem-se as seguintes considerações:
(...) o depoente empreendia viagens no ano de 99, em média de quinze dias por mês; também no ano de 2000 o depoente empreendeu algumas viagens; (...) normalmente o depoente viajava para São Paulo, Florianópolis, Porto Alegre, Salvador e Reio de Janeiro; as viagens ocorriam fora do expediente; (...) o Sr. Sérgio Carlos Moreal, não viajava com o depoente; o depoente somente viajou como paradigma na fase de implantação do sistema de supervisão no Paraná; o depoente prestava suporte ao sistema de supervisão; (...) o depoente não é engenheiro formado; o paradigma tem formação em engenharia (...) o paradigma trabalhava no mesmo setor que o depoente.

Sua testemunha, por sua vez, disse que:

(...); o autor e o paradigma trabalhavam na supervisão de telefonia de uso público, executando as mesmas funções; o depoente e o autor subordinavam ao mesmo gerente; o paradigma não era chefe do autor; não havia diferenciação nas atividades do autor e do paradigma; (...) o depoente trabalhava no planejamento do departamento de redes; o depoente sabe das atividades do autor e do paradigma porque uma das suas funções era planejar as atividades dos funcionários; o depoente visualizava a atividade do autor e do paradigma; apesar do paradigma ter formação em engenharia, não havia diferenciação nas atividades do autor e do paradigma (fls. 713-714).

A Ré, por sua vez, não produziu prova oral, ao passo que a prova documental constante dos autos não é suficiente para demonstrar a presença daqueles fatores impeditivos do direito do demandante. Saliento que os documentos de fls. 348-352, consistentes em ficha de registro de emprego, em que pese confirmar a formação superior do paradigma, não serve como prova de que este tivesse maior produtividade, maior qualidade dos serviços prestados ou maior perfeição técnica.
A simples nomenclatura do cargo ocupado ou o fato de um ser e outro não ser portador de diploma superior não serve para descaracterizar a identidade de funções, pois nesses casos deve preponderar aquilo que sucede no mundo fático, prevalecendo, portanto, o depoimento da testemunha do Autor. 
Por estes motivos, e considerando que o Autor desincumbiu-se de seu encargo probatório a contento, acolho o pleito de equiparação salarial e determino o pagamento de diferenças salariais e de reflexos em remuneração de férias (inclusive no acréscimo pago), 13° salário (inclusive eventual abono pago), anuênios, adicional de periculosidade, aviso prévio, horas extras e FGTS.
A Ré deverá também retificar a CTPS do Autor, para dela constar a correta variação salarial.
Tendo em vista que o pedido principal era de equiparação e o pedido de diferenças decorrentes de promoções era sucessivo, conforme se verifica na petição inicial (fl. 25), fica prejudicado o respectivo deferimento que constou da sentença (f1s 790-791).
Reformo." (fls. 1.017-1.020).

Na decisão dos embargos de declaração, o Regional consignou que:

"Ao analisar o pedido de equiparação salarial o acórdão embargado deixa manifesto que:

‘(...) Nenhuma nulidade nele se vislumbra, pois não se encontra presente nenhum dos defeitos indicados no art. 145 do Código Civil de 1916 ou em outros dispositivos legais.
(...). Ao contrário, ele é inteiramente válido e produz diversos efeitos jurídicos, com apenas uma particularidade: sua ineficácia para os efeitos específicos do art. 461 da CLT.’ (fl.1019)

Portanto, não se deixou de reconhecer a validade do referido Plano, mas apenas sua ineficácia para os efeitos específicos da equiparação salarial.
A par disso, e em atendimento ao solicitado pela embargante, acrescento que a Resolução nº 410/1984, emitida pelo Conselho Nacional de Política Salarial e juntada nas fls. 601/602, aprovou, em seu item "I", a adequação e alterações do Plano de Cargos e Salários e de Benefícios e Vantagens da Telecomunicações do Paraná S/A - TELEPAR, além de recomendar à empresa (item l.l) que, para utilização do previsto no parágrafo 2.° do artigo 461 da CLT, previsse em suas normas o disposto no parágrafo 3.° do mesmo artigo.
Dou provimento para acrescer fundamentos." (fls. 1.050 e 1.051).

A recorrente alega que havia quadro de carreira, ainda que na forma de plano de cargos e salários. Sustenta que nem o § 2º nem o § 3º do artigo 461 da CLT exigem uma determinada frequência entre as promoções, mas apenas que haja alternância. Aponta violação dos artigos 461 da CLT e 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, além de contrariedade à Súmula nº 06, item I, do TST. Colaciona arestos para o cotejo de teses.
O Regional concluiu que o plano de cargos e salários da reclamada não atende ao disposto no artigo 461, §§ 2º e 3º, da CLT, pois, conforme apurou com base na prova dos autos, não contemplava o critério da promoção por antiguidade.
Apurou que as promoções por mérito ocorriam de doze em doze meses, enquanto as promoções por antiguidade dependiam de um interstício mínimo de trinta e seis meses. Assim, em face da predominância das promoções por mérito, em detrimento das por antiguidade, o Regional corretamente entendeu que não foi preenchido o requisito da alternância exigida em lei para a validade do referido plano.
Preveem os §§ 2º e 3º do artigo 461 da CLT:

"§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento. 
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional." (grifou-se).

A lei impõe, como óbice à equiparação salarial, a existência de quadro de carreira em que "as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento" e que essas promoções sejam feitas alternadamente, conforme o disposto nos parágrafos transcritos.
Como comprovadamente não havia a alternância das promoções, nos moldes previstos nos citados parágrafos do artigo 461 da CLT, não se pode atribuir validade ao referido plano para afastar a pretendida equiparação salarial. Assim, em face dessa particularidade fática, que, para ser afastada, seria indispensável o reexame das provas constantes dos autos, o que é vedado nesta instância de natureza extraordinária, consoante o teor da Súmula nº 126 do TST, não se verifica ofensa ao artigo 461, §§ 2º e 3º, da CLT.
A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra, como também ocorreu neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea "c" do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.
Da mesma forma, não se verifica a alegada contrariedade ao disposto no item I da Súmula nº 06 do TST, porque aqui se discute a invalidade do quadro de carreira da Telepar por não atender às exigência legais, e ausência de homologação pelo Ministério do Trabalho.
A divergência jurisprudencial também não foi estabelecida, uma vez que os arestos colacionados à fl. 1.073 não abordam a particularidade de que o quadro de carreira não contempla o critério da promoção por antiguidade.
Não conheço.

5. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. PRORROGAÇÃO DS HORAS DESTINADAS À COMEPENSAÇÃO

I - CONHECIMENTO

O Regional negou provimento ao recurso interposto pela reclamada, mediante os seguintes fundamentos:

"(...)
Penso que o que invalida esse tipo de acordo não seja o mero fato de ter havido habitual realização de trabalho extraordinário. Ora, o evidente objetivo político e jurídico da nova redação do § 2° do art. 59 da CLT foi justamente o de assegurar a realização de horas extras em épocas de maior necessidade de trabalho extraordinário com diminuição do trabalho em épocas de menor movimento, adequando o trabalho dos empregados às sazonal idades das atividades econômicas. Trata-se da denominada "flexibilização" de jornadas e seu objetivo foi amplamente divulgado, em que pese a dúbia (como sempre) redação do novo dispositivo legal. O que torna inválido o acordo é a ausência de participação do sindicato profissional, pois da forma como ele foi firmado impôs ao empregado cláusula puramente potestativa sem que a negociação coletiva pudesse avaliar as necessidades empresariais e os benefícios diretos e indiretos que pudessem advir aos trabalhadores.
Cabe esclarecer que não se reconhece existente acordo individual na situação presente. Assim, o entendimento pacificado na OJ. 182 da SbDI-1 do C. TST, posição hodiernamente incorporado aos itens I e II da Súmula 85 do C. TST, não tem pertinência ao caso presente.
Por outro lado, não há que se falar em aplicação do item III da Súmula 85 do TST, pelas razões acima expostas.
Por essa razão, reputo inválidos os acordos de compensação e inaplicável o item III da Súmula 85 do TST, razão pela qual mantenho a sentença.
Registro, contudo, que em relação aos fundamentos da decisão fico vencido pelo entendimento da douta maioria desta Turma, a qual entende que para que o acordo de compensação seja válido é necessário: a) previsão em norma coletiva; b) discriminação dos horários a serem cumpridos, o que pode ser efetuado mediante acordo individual, para que o empregado não fique sob o arbítrio do empregador; c) cumprimento da jornada fixada no acordo, inclusive em relação ao intervalo intrajornada estipulado. Assim, no presente caso, o excesso de jornada, por si só, invalida os mencionados acordos de compensação (item IV da Súmula 85 do C TST).
Entende também a maioria desta Turma que não se aplica na hipótese o item III da Súmula 85 do TST porque tal entendimento jurisprudencial só cabe nos casos em que, embora respeitado integralmente o sistema de compensação, o respectivo acordo não tenha sido formalizado.
A invalidade do sistema de compensação ventilado pela Ré importa em reconhecimento de que nem todas as horas extras prestadas foram quitadas. Assim, não subsiste a tese de que a sentença não observou que as extras prestadas já teriam sido quitadas.
(...)" (fls. 1029-1033, destacou-se).

Alega a reclamada que, tendo havido a declaração de invalidade do regime de compensação, deveria o Regional aplicar, ao menos, o teor da Súmula nº 85, item III, do TST para o acordo de compensação. Pleiteia que a condenação se restrinja ao pagamento do adicional de horas extras. Também invoca a Súmula nº 85, item IV, do TST. Apresenta aresto que entende divergente.
A reclamada roga que, sendo inválida a compensação, deve haver condenação apenas ao pagamento do adicional. 
A Súmula nº 85, item III, do TST, assim dispõe, in verbis:
"O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)".

A jurisprudência citada prevê apenas o pagamento do adicional de horas extras quando não atendidas as exigências legais para a compensação de jornada "se não dilatada a jornada máxima semanal". Essa não é a hipótese dos autos, motivo pelo qual a súmula não é aplicável ao caso.
O Regional afirmou que não houve prova da concordância expressa e escrita do empregado para a compensação de jornada e que a jornada semanal foi extrapolada.
Portanto, se a jornada semanal foi comprovadamente extrapolada, matéria fática também aqui imune ao reexame desta instância extraordinária, nos termos da multicitada Súmula nº 126 deste Tribunal Superior, não é cabível o pagamento apenas do adicional de horas extras, situação que se restringe à hipótese em que há apenas irregularidade formal do acordo de compensação, mas sem a dilatação da jornada semanal. Não existe, aqui, contrariedade à Súmula nº 85, item III, do TST, portanto.
Por outro lado, o item IV da Súmula nº 85 do TST aborda a matéria em discussão, nos seguintes termos:

"A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)".

Ressalta-se que, muito embora a súmula se refira à descaracterização do acordo de compensação quando há prestação habitual de horas extras, determina que se paguem, como extras, apenas as horas laboradas que ultrapassam a jornada semanal normal e somente o adicional respectivo quanto às destinadas à compensação.
A citada súmula, no entanto, não tem o alcance pretendido pela reclamada, de limitar o pagamento das horas excedentes da 44ª semanal apenas com o adicional.
Nos termos do referido verbete, o labor excedente à jornada semanal de 44 horas deve ser pago como extra.
Entretanto, no tocante às horas destinadas da compensação, a súmula prevê o pagamento dessas apenas com o adicional, mesmo no caso de haver extrapolação da jornada máxima semanal, ou seja, prestação de horas extras habitualmente.
Assim, o Tribunal Regional, ao entender que as horas destinadas à compensação devem ser pagas como extras, contrariou a primeira parte da Súmula nº 85, item IV, do TST.
Conheço por contrariedade à Súmula nº 85, item IV, do TST.

II – MÉRITO

A consequência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à parte final da Súmula nº 85, item IV, do TST é a adequação da decisão aos seus termos.
Dessa forma, dou provimento parcial ao recurso de revista para limitar a condenação em tela ao pagamento das horas extras, acrescidas do adicional respectivo com relação às horas excedentes da 44ª semanal e ao pagamento apenas do adicional em referência às demais horas excedentes da 8ª diária, mantidos os reflexos, parâmetros e adicionais fixados na sentença.

6. FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA

CONHECIMENTO

O Regional manteve a decisão em que se condenou a reclamada à devolução de valores descontados a título de imposto de renda incidente sobre as férias indenizadas, mediante a seguinte fundamentação:

"Segundo dispõem o art. 6° da Lei 7.713/1988:
Art. 6° Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...)
V - a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;
Diante da literalidade do preceito legal acima transcrito, entendo que é tema pacífico que as indenizações trabalhistas, previstas na Consolidação das Leis de Trabalho (CLT), incluindo dentre essas as férias indenizadas, são isentas do imposto de renda, desde que obedecidos os limites legais.
Com efeito, a Ré, ao deduzir imposto de renda sobre as férias indenizadas, agiu em contrariedade à regra jurídica em destaque, bem assim, ao disposto no art. 5° da Instrução Normativa da Secretaria da Receito Federal 25 de 1996. Assim, deve ser responsabilizada pelo dano experimentado pelo trabalhador.
Nessa linha, esclareço que não é razoável querer repassar ao Demandando os riscos da atividade, fazendo com que ele tenha que buscar regularizar o problema perante o fisco.
Não se justifica, por outro ângulo, expedição de ofícios à DRF porque tanto a lei quanto as normas regulamentares já esclarecem a base de cálculo para efeitos de incidência tributária, bem assim, o procedimento a ser adotado com a finalidade de buscar reaver valores recolhidos por indébito.
Nada a prover, portanto" (fl. 1.036).

Na decisão dos embargos de declaração de fl. 1.051, o Regional consignou o seguinte:

"Em primeiro lugar, não consta do recurso ordinário da reclamada nenhuma alegação de que foi violado o disposto no artigo 5.°, inciso II, da Constituição Federal, de modo que inexiste omissão que possa ensejar manifestação para fins de prequestionamento.
No mais, a questão referente à não-incidência de imposto de renda sobre férias indenizadas encontra-se pacificada pela Súmula n," 125 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim redigida:

‘O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda.’

Acolho para acrescer fundamentos."

Alega a reclamada que o entendimento do Regional viola o disposto nos artigos 11 da Instrução Normativa nº 15/2001 da Secretaria da Receita Federal e 39, e incisos, e 43, inciso II, do Decreto nº 3000/99, além de divergir da jurisprudência colacionada.
Sem razão.
A decisão do Regional está em conformidade com o disposto no inciso V do artigo 6° da Lei n° 7.713/88, que expressamente exclui da base de incidência do imposto de renda as parcelas de natureza indenizatória recebidas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, nas quais se incluem as férias indenizadas.
Com efeito, assim é que dispõe o referido dispositivo:

"Art. 6º - Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:
(...)
V - a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;" 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"(...)

"DEVOLUÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - FÉRIAS INDENIZADAS. É certo que o pagamento a título de adicional de 1/3 de férias tem natureza eminentemente salarial, nos termos do artigo 7º, XVII, da Carta Magna, e portanto, suscetível à tributação. As férias não gozadas são recebidas como compensação pela renúncia a um direito, e, conquanto constituam acréscimo patrimonial, não são passíveis de tributação, nos termos das exceções referentes à isenção legal, das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 31/03/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 e art. 6º, V, da Lei nº 7.713/88). Recurso de revista conhecido e desprovido." (TST-RR-15800-74.2000.5.01.0015, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 6/2/2009).

"RECURSO DE EMBARGOS NÃO REGIDO PELA LEI 11.496/2007. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o artigo 43 do Código Tributário Nacional, as verbas indenizatórias percebidas por ocasião da despedida ou rescisão do contrato de trabalho não devem ser computadas na base de cálculo do imposto de renda, porque não consubstanciam renda, nem acréscimo patrimonial, mas visam à reparação pelo dano ao patrimônio do empregado. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E-RR-2802600-71.2002.5.10.0900, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-1, DEJT 10/9/2010).

"RECURSO DE REVISTA. IMPOSTO DE RENDA SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS. O art. 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/88 determina expressamente que se excluam da base de incidência do imposto de renda as parcelas de natureza indenizatória recebidas à época da rescisão do contrato de trabalho, entre as quais estão as férias indenizadas. É nesse sentido o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula nº 125. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e negado provimento" (RR - 115500-42.2007.5.02.0373, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 25/02/2011).

Diante do exposto, mostra-se impossível a demonstração de divergência jurisprudencial, na medida em que o julgado defende tese superada pela jurisprudência desta Corte, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT.
Por fim, esclarece-se que a alínea "c" do artigo 896 da CLT dispõe que cabe recurso de revista quando a decisão regional for proferida contra violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal, motivo pelo qual a indicação de ofensa a dispositivo de instrução normativa e de decreto não autoriza o conhecimento do apelo.
Não conheço.

RECURSO ADESIVO DO AUTOR

1. ESTABILIDADE. REINTEGRAÇÃO. REVOGAÇÃO DO REGULAMENTO EMPRESARIAL POR ACORDO CELEBRADO EM DISSÍDIO COLETIVO. POSSIBILIDADE

CONHECIMENTO

O Regional manteve a decisão em que se concluiu que o reclamante não detinha garantia de emprego e rejeitou o pedido de reintegração pelos fundamentos seguintes:

"(...)
Observa-se que o autor aderiu ao ‘Programa Apoio Daqui’, conforme se infere do documento de fl. 46, na condição de ‘colaborador com projeto pessoal’, em 28-3-2000. Entretanto, continuou a trabalhar para a Ré mesmo após findo mencionado programa, em fins de 2000. Isso leva a crer que a Ré optou por manter o trabalhador em suas funções e este consentiu com essa nova diretriz.
Transcorridos mais dois anos, o Demandante foi finalmente dispensado sem justa causa.
É verdade que não houve motivação da dispensa. Contudo, isso não importa irregularidade, pois o autor foi admitido em 2-8-1979 e dispensado em 4-10-2002, ou seja, após a privatização da Telepar, ocorrida em julho de 1998, de modo que, por este aspecto, não existia óbice legal para a dispensa sem justa causa.
Com efeito, é certo que na data da saída a empregadora já não era empresa de sociedade de economia mista, pois tinha sido privatizada em julho de 1998, fato incontroverso. Desse modo, não havia óbice legal para a despedida sem justa causa, pois depois de ter saído do controle estatal por meio do processo de privatização a empresa não mais se encontra sujeita à observância dos princípios próprios da Administração Pública.
A motivação dos atos administrativos é ônus apenas das entidades integrantes da Administração Pública, constituindo um dever do agente público e não direito trabalhista do servidor, razão por que não se agrega ao contrato de emprego, descabendo a invocação dos artigos 444 e 468 da CLT ou da Súmula 51 do C. TST.
Assim sendo, na data da dispensa o ato resilitivo não se submetia ao requisito da motivação, visto que praticado por pessoa que não fazia parte da administração pública direta ou indireta. O requisito constitucional da motivação não é condição que adere ao contrato de emprego, mas apenas garantia da moralidade e da legalidade dos atos praticados pela administração pública. Assim, não há como falar em direito adquirido ou em aplicação do artigo 10 da CLT. O Autor não era servidor público, mas apenas detentor de emprego em sociedade de economia mista, a qual depois passou a ser empresa exclusivamente privada, sem participação do Estado. Assim, não detinha estabilidade constitucional, sendo indevido o pedido de reintegração.
A par disso, observa-se, que a ‘Política de Desligamento de Empregados na Empresa’ da Ré, a qual estava firmada nas normas internas da demandada, estipulava garantia de emprego, pois restringia as hipóteses de dispensa de seus empregados. Nota-se, contudo, que se tornou controvertida judicialmente a legalidade da referida norma. Em razão disso e de outras divergências coletivas, foi ajuizada demanda coletiva correspondente (‘dissídio coletivo’, o qual tomou o número 24/84), na qual foi lavrado acordo entre os sindicatos profissional e econômico. A cláusula 5a desse acordo, o qual entrou em vigor em 10.12.1985, expressamente estabeleceu a revogação da política de desligamento de empregados estabelecida na norma 000-?00-005-PR.
Assim, a norma em questão não mais se encontrava em vigor na data da resilição do contrato de trabalho do Autor, razão pela qual não poderia aderir ao seu contrato de trabalho.
Quanto às denominadas normas internas que dariam esteio ao pedido, esclareço que a Orientação Gerencial nº 01, de 30.09.1991, além de não gerar direito à estabilidade, como reconhecido na própria sentença, disciplina apenas critérios para aplicação de penalidade disciplinar (inclusive a resilição por justa causa), e não tem nenhuma aplicação na hipótese sob análise.
Por outro lado, o reconhecimento de garantia de emprego só é possível por ato da diretoria, visto que a Ré era uma sociedade de economia mista, em regime de sociedade por ações. A mera afirmação de um gerente de recursos humanos, por meio de uma comunicação interna, não é capaz de suprir a necessidade de norma interna firmada pelo órgão competente (a diretoria).
No tocante a normas coletivas que fundamentariam a estabilidade, penso que a cláusula 25ª do acordo coletivo de 1994/1995 deve ser interpretada pelo seu conjunto. Essa cláusula visava evitar a dispensa por introdução de novas tecnologias (caput), mas ao mesmo tempo permitia dispensas por motivos técnico-administrativos ou econômicos (parágrafo quarto).
Há controvérsia a respeito da manutenção de cláusulas normativas após o término do período de vigência firmado no respectivo instrumento.
Observa-se, contudo, que a cláusula 14ª do ACT 1999/2000 modificou totalmente os critérios de garantia de emprego para os casos de modificações tecnológicas que levassem o fechamento de unidades e extinção de postos de trabalho. Mesmo disciplinando de outra forma a matéria, é evidente que a referida cláusula (14ª) revogou disposições anteriores, inclusive eventual resquício da cláusula 25ª do ACT 1994/1995.
Penso que em se tratando de regra fixada em norma coletiva, tal regra pode ser alterada ou modificada por norma coletiva subseqüente, não aderindo de forma indistinta e permanente aos contratos de trabalho, mormente porque não visava à cláusula 25a do ACT 1994/1995 disciplinar direitos individuais, mas sim traçar critérios para evitar dispensa coletiva. A se pensar de outro modo, estar-se-ia deixando de reconhecer a validade e a força das convenções e acordos coletivos de trabalho, em claro descumprimento à letra e aos objetivos do art. 7º, XXVI, da Constituição da República.
A análise da cláusula 148 do ACT 1999/2000, por sua vez, não permite inferir a existência de estabilidade ou garantia de emprego, pois apenas assegura o direito dos empregados à readequação da função pelo ‘Programa Apoio Daqui’, e o Autor não aderiu ao programa de desligamento da Ré.
Esclareço, ainda, quanto ao denominado Memorando 67/82/P, da Presidência da Telepar, que ele é anterior ao DC 24/84 referido acima, e fazia referência à política de desligamento anterior. Revogada toda a política de desligamento de empregados, não há como se admitir que o referido memorando por si só gerasse efeitos na relação de emprego, mesmo depois do acordo lavrado no dissídio coletivo.
Em conclusão, pelos fundamentos acima expostos concluo que não detinha o Autor garantia de emprego, razão pela qual mantenho a sentença que rejeitou o pedido de reintegração.
Não havendo garantia de emprego, não há que se falar em indenização substitutiva ao pedido de reintegração ou, ainda, em restrição ao direito de o empregador promover unilateral e dissolução contratual, independentemente de haver ou não adesão do trabalhador ao PDV.
Nada a reformar." (fls. 999-1.002).

Alega o reclamante que foi admitido em 02/08/1979 e dispensado em 04/10/2002, quando contava com mais de 23 anos de serviço. Aduz que sua dispensa é ilegal, pois a reclamada, a partir de 1º/06/1981, adotou normas rígidas quanto à sua política de administração de pessoal, dando a todos os seus funcionários estabilidade no emprego. Insiste em que as normas de desligamento adotadas pela reclamada asseguram garantia de emprego a todos os empregados admitidos até dezembro de 1982.
Argumenta que não se pode revogar, por acordo coletivo, norma interna da empresa em prejuízo do trabalhador, sob pena de violação da garantia do direito adquirido, nos termos da Súmula nº 51 do TST. Esclarece que pleiteou o reconhecimento de sua garantia no emprego em decorrência da previsão em norma regulamentar da empresa, da estabilidade reconhecida pela comunicação interna de 22/11/89, da previsão no Termo de Relação Contratual Atípica e da previsão em norma coletiva.
Desse modo, entende que é nula a alteração contratual por afronta aos artigos 9º, 444 e 468 da CLT, 5º, inciso XXVI, e 7º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988 e por contrariedade às Súmulas nos 51 e 288 do TST. Colaciona arestos divergentes.
Não assiste razão ao reclamante.
Discute-se, nos autos, o direito do empregado à sua reintegração, em face de norma regulamentar da empresa que previu limites ao poder de dispensa de seus empregados, e que, posteriormente, foi revogada judicialmente, mediante homologação de acordo coletivo firmado em autos de dissídio coletivo.
A jurisprudência desta Corte se firmou no entendimento da possibilidade dessa revogação, de forma que não mais subsiste o direito do empregado de opor essa norma ao seu empregador.
É o que se depreende dos seguintes julgados, nos quais, inclusive, figurou como parte a própria Telepar, em situações idênticas à dos autos:

"GRATIFICAÇÃO POR APOSENTADORIA ANTECIPADA. PREVISÃO EM NORMA REGULAMENTAR. SUBSTITUIÇÃO MEDIANTE NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. A Eg. Turma consignou que a decisão regional é no sentido de que -a alteração da indenização por aposentadoria antecipada, para complementação de aposentadoria, aconteceu através de acordo coletivo de trabalho, e foi vantajoso para a classe trabalhadora-, premissa insuscetível de reexame em sede extraordinária (Súmula 126/TST). Nesse contexto, não há falar em contrariedade à Súmula 51/TST, uma vez que amparada em suporte fático diverso, qual seja, revogação ou alteração, por cláusulas regulamentares, de vantagens deferidas anteriormente. De outro lado, o julgado trazido desserve à demonstração do dissenso interna corporis a que se refere o art. 894, II, da CLT, por inespecífico, a atrair a aplicação da Súmula 296, I, do TST, na medida em não conserva identidade com o caso em tela. Recurso de embargos integralmente não conhecido." (E-ED-RR - 997200-35.2001.5.09.0013, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/12/2010).

"GARANTIA DE EMPREGO. NORMA REGULAMENTAR. REVOGAÇÃO POR ACORDO CELEBRADO EM DISSÍDIO COLETIVO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 51/TST. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a Súmula 51 do TST quando a revogação da norma regulamentar decorre de acordo celebrado em dissídio coletivo regularmente homologado em juízo. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento." (Processo: E-ED-RR - 1765000-66.2001.5.09.0004 Data de Julgamento: 23/09/2010, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/10/2010).

"GARANTIA DE EMPREGO - NORMA REGULAMENTAR REVOGADA POR DISSÍDIO COLETIVO. BRASIL TELECOM TELEPAR. A negociação coletiva prestigiada pelo Constituinte de 1988, no art. 7º, XXVI, quanto ao reconhecimento às convenções e aos acordos coletivos de trabalho, ensejou a interpretação na jurisprudência predominante nesta Corte, no sentido de ser válida a revogação de norma regulamentar instituidora de garantia de emprego por meio de dissídio coletivo, por se tratar de negociação coletiva mediada por órgão jurisdicional, sendo inaplicável à hipótese a Súmula nº 51 do TST, haja vista que a alteração se deu por instrumento coletivo e não por outra norma interna da Reclamada. Inexistência de fundamentos autônomos e suficientes para obstar o conhecimento do recurso de revista por violação ao art. 7º, inciso XXIX da CR." (E-A-RR-11.076/2001-015-09-00, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ 16/02/2007).

"REGULAMENTO DE EMPRESA QUE PREVÊ GARANTIA DE EMPREGO AO TRABALHADOR - POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO ATRAVÉS DE ACORDO COLETIVO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE - INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ENUNCIADO 51 DO TST. É possível juridicamente a revogação de regulamento de empresa que prevê garantia de emprego ao trabalhador, através de acordo coletivo de trabalho homologado judicialmente, ante o que dispõe o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, inocorrendo na hipótese contrariedade com o Enunciado 51 do TST. Embargos não conhecidos." (E-RR-202.621-1995, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJ 26/03/99).

Assim, é possível a revogação do regulamento empresarial, em que se previa garantia de emprego, por meio de acordo coletivo celebrado em dissídio coletivo, regularmente homologado em Juízo, na medida em que o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição, expressamente, prevê o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
No caso, os empregados estavam representados pelo respectivo sindicato de classe e houve interveniência de Órgão jurisdicional. 
Assim, não se trata de simples ato da reclamada na alteração de seu regulamento, mas de revogação de sua norma interna com a participação sindical e homologação em dissídio coletivo. Portanto, não há falar em eventual direito adquirido embutido no contrato de trabalho - garantia de emprego -, amparado nas Súmulas nos 51 e 288 do TST.
Neste contexto, resulta superada a alegação de divergência jurisprudencial, nos termos do disposto na Súmula nº 333 do TST e no § 4º do artigo 896 da CLT, não havendo falar em violação dos dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nem em contrariedade às Súmulas nos 51 e 288 desta Corte, uma vez que a alteração das condições contratuais se deu em decorrência de negociação coletiva, e não de alteração unilateral das normas internas da reclamada.
Por outro lado, quanto à necessidade de motivação do ato de dispensa dos empregados da empresa sociedade de economia mista, o entendimento desta Corte, sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 247, item I, da SBDI-1, é de que o empregado de sociedade de economia mista pode ser despedido imotivadamente, in verbis:

"A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade".

Portanto, a decisão pela qual se considerou que o autor não detinha garantia de emprego e manteve a sentença em que se rejeitou o pedido de reintegração está em conformidade com o entendimento sedimentado nesta Corte, restando superada a alegação de divergência jurisprudencial, nos termos do disposto na Súmula nº 333 do TST e no § 4º do artigo 896 da CLT.
Ademais, conforme asseverado pelo Regional, ao empregado de empresa sociedade de economia mista não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal de 1988, nos termos da Súmula nº 290, item II, do TST
Não conheço.

2. DO PLANO HAY

CONHECIMENTO

O Regional manteve a decisão em que se indeferiu o pedido de diferenças salariais decorrentes do denominado Plano Hay, pelos seguintes fundamentos:

"Segundo a petição inicial, o Autor teria direito a diferenças salariais derivadas do que se convencionou denominar Plano Hay. O mencionado plano consistiu em procedimento adotado pela Ré, tão logo houve sua privatização, de conceder reajustes salariais a certos grupos de trabalhadores a fim de adequar seus salários aos valores praticados no mercado. Alega o demandante que apesar disso e sem justificativa a empresa não lhe concedeu nenhum reajuste. Assim, com base no princípio da isonomia, pretende ver condenada a Ré em diferenças equivalentes.
Em sua contestação (fls. 311-312), a Ré confirmou que, após sua privatização, adotou um sistema de aumento salarial diferenciado com o propósito de adequar os recebimentos de cada grupo de trabalhadores aos praticados no mercado. Isso, segundo a Ré, ocorreu após a efetivação de pesquisa de mercado - denominada de HAY - que obedeceu às técnicas mais modernas de recursos humanos. Assim, apresenta documentos com o propósito de provar que o Autor se beneficiou desses reajustes e nega o direito a novas diferenças.
A sentença (fls. 788-789) rejeitou o pedido do Autor, primeiro porque o Autor não logrou provar a implementação do denominado Plano HAY em 1999; em segundo lugar, porque a Ré comprovou que o Demandante foi beneficiado com a efetivação do Plano em novembro de 2000.
Em seu recurso (fls. 846-847), o Autor renova a alegação de que a Ré procedeu à implantação do Plano em 1999 e que ele, na época, não foi contemplado com reajuste algum. Invoca, em seu favor, o princípio da isonomia jurídica.
Sustenta que, apesar de seu reenquadramento funcional havido em novembro de 2000, não recebeu reajuste salarial e que o índice aplicado em janeiro do ano seguinte não é correção decorrente do Plano Hay, mas simples correção decorrente da data base.
O fato de a Ré conceder reajuste salarial para um determinado um grupo específico de cargos e funções não constitui discriminação. Ao contrário, pelo que o próprio Autor afirma em sua petição inicial, o objetivo da Demandada foi o de manter em seus quadros aqueles empregados cujo salário estava defasado em relação ao praticado no ‘mercado de trabalho’, por receio de perdê-los para os concorrentes em virtude das privatizações das empresas de telecomunicação, as quais quebraram toda a política do setor. Assim, não se discriminou especificamente o Autor ou um grupo de empregados, mas sim se deu maior relevância a determinadas funções estratégicas, Isso não viola o princípio da isonomia, pois se insere no poder potestativo do empregador, o qual tem o direito de organizar sua estrutura produtiva de modo a obter os melhores resultados, desde que não viole a lei.
A medida da Ré só seria ilegal caso fosse violado o art. 461 da CLT, ou seja, caso outra pessoa que exercesse a mesma função do demandante recebesse o acréscimo salarial e o Autor não. Não é esse o tema levantado pelo Autor, pelo menos nesse item.
Nada a prover, com efeito." (fls. 1.014 e 1.015).

O reclamante alega que a concessão do reajuste somente para determinados empregados afronta o princípio isonômico insculpido no artigo 5º, caput, da Constituição federal.
Conforme se verifica da transcrição, o Regional consignou que "o fato de a Ré conceder reajuste salarial para um determinado um grupo específico de cargos e funções não constitui discriminação". Ressaltou, ainda, que "o objetivo da Demandada foi o de manter em seus quadros aqueles empregados cujo salário estava defasado em relação ao praticado no "mercado de trabalho", o que não viola o disposto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.
Nesse sentido é o seguinte precedente desta Corte:

"PLANO HAY. Consignou o v. acórdão recorrido que a reclamante não foi excluída dos benefícios do Plano Hay, uma vez que os aumentos a ela concedidos correspondem ao enquadramento no referido Plano, tendo a Eg. Corte a quo concluído que os aumentos salariais da reclamante correspondem ao patamar salarial praticado pelo mercado. Incólume o art. 5º, caput, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido." (RR - 339100-92.2003.5.09.0005, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 15/05/2009).

Não conheço.

3. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO. GRATIFICAÇÃO TCS

CONHECIMENTO

O Regional reformou a sentença para excluir da condenação o pagamento da gratificação TCS, mediante a seguinte fundamentação:

"ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO TCS
O Juízo a quo deferiu (fls. 786-788) o pedido de pagamento do ‘adicional de remuneração TCS’ ao Autor. Fundamentou sua decisão no entendimento de que a concessão da parcela a apenas determinados trabalhadores ofende, dentre outros, o princípio da isonomia inscrito no art. 5° da Constituição da República.
Irresignada, a Demandada alega que o benefício não deve ser estendido ao demandante pelas seguintes razões: a) que o adicional foi pago em caráter pessoal, como prêmio circunscrito a alguns empregados que desempenhavam funções estratégicas para a empresa ou que se encontravam com o salário defasado ou, ainda, que trabalhavam com uma maior diligência e produtividade; b) inaplicáveis ao caso os institutos da equiparação salarial ou, ainda, o de equivalência salarial decorrente de desvio funcional; c) ausência de norma jurídica que imponha ao empregador estender a todos os trabalhadores os prêmios concedidos em caráter pessoal; d) ausência de prova, por parte do Demandante, de que preenche os requisitos necessários ao percebimento da parcela; e) porque pago de forma isolada e particularizada, são indevidos reflexos.
Pelo que se infere dos autos, a concessão do ‘adicional de remuneração TCS’ decorreu da privatização da Telepar e do interesse da demandada em preservar nos seus quadros aqueles empregados que considerava detentores de ‘funções críticas’ para os seus negócios. Esse aspecto, segundo me parece, é incontroverso.
O mero fato de a Ré conceder reajuste salarial (não há a menor dúvida de que a concessão do adicional visou apenas dar reajuste salarial diferenciado) a um grupo específico de cargos e funções não constitui discriminação, posição já externada em momento pretérito desta decisão. O objetivo da demandada foi o de manter em seus quadros aqueles empregados cujo salário estava defasado em relação ao praticado no ‘mercado de trabalho’, por receio de perdê-los para os concorrentes em virtude das privatizações das empresas de telecomunicação, as quais quebraram toda a política do setor. Assim, não se discriminou especificamente o Autor ou um grupo de empregados, mas sim se deu maior relevância a determinadas funções estratégicas. Isso não viola o princípio da isonomia, pois se insere no poder potestativo do empregador, o qual tem o direito de organizar sua estrutura produtiva de modo a obter os melhores resultados, desde que não viole a lei.
A medida da Ré só seria ilegal caso fosse violado o art. 461 da CLT, ou seja, caso outra pessoa que exercesse a mesma função do demandante recebesse o acréscimo salarial e o Autor não. Isso não ocorreu na hipótese sob análise, ou pelo menos isso não foi alegado na inicial, na qual nem mesmo se aponta paradigma.
Deveras, o pedido só poderia ser deferido caso o demandante houvesse apontado paradigma e ficasse comprovado que com o "adicional de remuneração TCS" a demandada acabou por remunerar diferentemente pessoas que recebiam igual remuneração.
Os critérios para concessão ou não desse reajuste derivam apenas dos objetivos traçados pelo empregador, critérios esses que podem ou não ser racionais segundo pontos de vista diversos. Contudo, trata-se de poder potestativo do empregador e que decorre diretamente da direção da atividade econômica e dos riscos que assume no negócio. Não cabe aqui avaliar se tais critérios são corretos ou racionais, mas apenas se são adequados pela perspectiva normativa (aqui incluída a observância dos princípios constitucionais).
A própria inicial reconhece que o reajuste foi concedido para algumas funções consideradas críticas, na medida em que baseia o pedido (fl. 1921) em correspondência do diretor de Recursos Humanos. Nessa correspondência encontram-se explicitados os motivos da concessão desse reajuste diferenciado, e tais motivos não foram questionados de forma específica no processo.
Penso que em realidade o pedido encontra-se assentado na assertiva de que houve discriminação, e desse modo competia ao Autor provar que foi discriminado, e não à Ré provar que não discriminou. Isso decorre diretamente do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Em sociedades pluralistas como a brasileira as diferenças são admitidas, e não há que se concluir que todos devam ser tratados sempre em iguais condições, pois do contrário haveria discriminação. Observado o segundo cânone que compõe o princípio da igualdade (tratar os desiguais, de forma desigual, na medida em que se desigualam), o conceito de igualdade deve levar em consideração também as diferenças, e igualdade não é sinônimo de ausência de discriminação.
É verdade que por dever ético as desigualdades sociais e econômicas devem ser arranjadas de forma que correspondam à expectativa de que beneficiarão a todos (segundo princípio apriorístico de Rawls), melhorando as condições de todo o grupo, mas não se pode inadvertidamente partir da premissa de que a desigualdade é, por princípio, contrária ética ou formalmente à Constituição e precipuamente discriminatória.
Não se deve confundir tratamento isonômico com ‘ausência de discriminação’ ou discriminação com tratamento desigual entre os iguais. Tais conceitos se diferenciam, em que pese em diversos casos concretos possam se fazer ambos presentes. Os contornos da discriminação encontram-se bem descritos por Maria Aparecida GUGEL:
A discriminação é fruto de preconceito (é uma atitude, um fenômeno intergrupal, dirigido a pessoas ou grupo de pessoas, implicando pré-disposição negativa) e será sempre motivada por
interesses em manter privilégios. Poderá ser provocada por indivíduos ou instituições.
Será direta quando adotar disposições gerais que estabelecem distinções fundamentadas em critérios proibidos, sendo de fácil caracterização quando, por exemplo, proíbe-se a entrada de uma pessoa em um clube por ser negra.
Já a discriminação indireta está relacionada com situações, regulamentações ou práticas aparentemente neutras, mas que na realidade, criam desigualdes em relação a pessoas que têm as mesmas características. Ela poderá ser imperceptível até para quem está sendo discriminado, como nos processos de seleção para empregos baseados no desempenho do candidato em uma entrevista, no qual, por exemplo, uma candidata pode ser eliminado em vista de ser mulher e grávida. Esta, ao final, ficará com a impressão de que passou por um processo absolutamente normal e equânime. (GUGEL, Maria Aparecida. Discriminação nas Relações de Trabalho. Revista Gênesis, n. 79, jul. 1999, p. 74).
Fica evidente que para caracterizar discriminação seria necessário uma predisposição negativa em relação ao Autor ou a um grupo de empregados.
Contudo, o objetivo declarado, comprovado e reconhecido na própria inicial foi o de criar melhores condições salariais para um outro grupo de trabalhadores que por quaisquer razões o empregador reputava de importância estratégica e cujos salários eram inferiores aos pagos no mercado. Seria ilógico que nessas circunstâncias se pusessem apenas duas alternativas ao empregador: a) sujeitar-se à possibilidade de perder para a concorrência empregados que reputa estratégicos; b) conceder reajuste salarial idêntico a todos os empregados, sob pena de se entender que os não beneficiados sofreriam discriminação.
Por outro lado, a discriminação tem por objetivo manter privilégios de grupos. Em uma sociedade totalmente igualitária seria razoável entender que a concessão de reajustes diferenciados por função constitui manutenção de privilégios, mas em sociedades fundadas na meritocracia, nas quais a diferença é permitida e inerente à sua formação e desenvolvimento cabe questionar apenas se a diferença instituída fere ou não o dever constitucional de tratar igualmente aqueles que se encontram em igual situação sócio-jurídica.
Por tais motivos, penso que na hipótese não há como falar em discriminação, mas seria possível ter faltado o necessário tratamento isonômico.
Contudo, em relação a esta última possibilidade nota-se que o demandante nem mesmo afirma que foi tratado desigualmente, pois em nenhum momento consigna na petição inicial que os empregados que passaram a receber o ‘adicional de remuneração TCS’ exerciam função idêntica ou similar à sua.
Além de não indicar paradigma e de não fundamentar seu pedido nesses fatos, o demandante não produziu prova capaz de evidenciar a identidade das funções desempenhadas por ele e por aqueles colegas que passaram a perceber a aludida gratificação.
Como foi dito, só haveria ofensa ao princípio da isonomia caso outros colegas de trabalho com idêntica função do demandante, houvessem recebido o reajuste salarial. Competia ao demandante alegar e provar tal fato, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, e desse ônus não se desincumbiu.
Isso posto, reforma-se a sentença para excluir da condenação o pagamento da verba em questão." (fls. 1.024-1.028).

Alega o reclamante que houve clara distinção entre os empregados da mesma empresa, sem nenhuma justificativa do ponto de vista trabalhista, estando violada a isonomia garantida na Constituição Federal. Aponta violação do artigo 5º, caput, da Constituição da República. Colaciona arestos para o cotejo de teses.
No entanto, o Regional registrou que "o reclamante em nenhum momento consigna na petição inicial que os empregados que passaram a receber o "adicional de remuneração TCS" exerciam função idêntica ou similar à sua. Além de não indicar paradigma e de não fundamentar seu pedido nesses fatos, o demandante não produziu prova capaz de evidenciar a identidade das funções desempenhadas por ele e por aqueles colegas que passaram a perceber a aludida gratificação".
Dessa forma, não se verifica a alegada violação do princípio da isonomia, uma vez não demonstrado o tratamento diferenciado de empregados que estejam na mesma situação. Incólume o artigo 5º, caput, da Constituição Federal.
Também não foi demonstrada a divergência jurisprudencial, uma vez que os de fls. 1.167-1.169 são inservíveis ao confronto por não atenderem aos requisitos exigidos pela Súmula nº 337 do TST. Já os de fl. 1.166 são inespecíficos, a teor do disposto na Súmula 296, item I, do TST, porque não abordam a peculiaridade do caso concreto em que o Regional consignou que "o demandante não produziu prova capaz de evidenciar a identidade das funções desempenhadas por ele e por aqueles colegas que passaram a perceber a aludida gratificação".
Não conheço.

4. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIVISOR 200

I-	CONHECIMENTO

A respeito do tema em epígrafe, o Regional consignou a seguinte fundamentação:

"O Autor afirma que o divisor a ser adotado é 200, pois as normas coletivas expressamente prevêem trabalho de oito horas diárias, de segunda a sexta-feira tão-somente.
Penso que o divisor a ser aplicado para a apuração das horas extras dos empregados sujeitos a jornada de oito horas é sempre 220, independente do número de dias que trabalhem durante a semana. O divisor segue as regras postas no art. 64 da CLT (SANTOS, José Aparecido dos. Curso Prático de Cálculos de Liquidação Trabalhista Curitiba: Juruá, 2002, p. 121-125), as quais levam em consideração apenas a jornada normal de trabalho, e não o total laborado durante a semana.
Nada a reformar." (fl. 1.021).

O reclamante pretende veicular seu recurso por divergência jurisprudencial, colacionado os arestos de fls. 1.170-1.175.
Com razão.
O aresto de fl. 1.173, proveniente da 3ª Região, é específico, visto que traz tese de que o divisor aplicável para a jornada de 40 horas semanais é o 200, portanto, em sentido oposto à do acórdão regional, em que se entendeu ser sempre aplicável o divisor 220 para a jornada de oito horas diárias, de segunda a sexta-feira.
Conheço do recurso por divergência jurisprudencial.

II-	MÉRITO

A jornada de trabalho do empregado é o ponto de partida para a fixação do divisor para o cálculo das horas extras.
In casu, ficou incontroverso, nos autos, que a jornada semanal era de quarenta horas, e que não havia trabalho aos sábados, diante da liberalidade do empregador.
Nesse contexto, porquanto reduzida a sua jornada de trabalho, juridicamente correto é o cálculo do salário-hora com base no divisor 200, em observância ao disposto no artigo 64 da CLT.
Assim, o salário ajustado remunera a jornada verdadeiramente praticada, conforme se extrai dos seguintes precedentes oriundos da SBDI-1:

"EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA NÃO PROVIDO. HORAS EXTRAS. JORNADA DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. DIVISOR DUZENTOS. O divisor utilizado para o cálculo do valor do salário-hora é obtido com base na jornada efetivamente laborada pelo empregado. Quando a empresa estabelece jornada contratual de quarenta horas semanais, deve-se aplicar o divisor duzentos para o cálculo das horas extras, porquanto se trata de vantagem livremente outorgada pelo empregador, que passou a integrar o patrimônio jurídico do obreiro. Correta, portanto, a decisão proferida pela Turma, não havendo falar em violação dos dispositivos de lei e da Constituição da República invocados pela embargante. Precedentes da SBDI-I. Embargos não conhecidos." (TST-E-ED-RR-2809/2005-038-12-00, Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa, DETJ 13/03/2009).

"EMBARGOS - HORAS EXTRAS DURAÇÃO SEMANAL DE 40 (QUARENTA) HORAS - DIVISOR 200 (DUZENTOS) A partir da Constituição de 1988, o divisor a ser utilizado no cálculo do salário-hora, na hipótese de 44 (quarenta e quatro) horas semanais e 8 (oito) diárias de trabalho, é o 220 (duzentos e vinte). Para o empregado que labora 40 horas semanais, o divisor aplicável é o de 200 (duzentos). Precedentes da C. SBDI-1. Embargos não conhecidos." (TST-E-ED-RR-980/2005-015-12-00, Relatora Ministra Maria Cristina Peduzzi, DJ 30/05/2008).

"JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS. DIVISOR-HORA DE 200. INEXISTÊNCIA DE LABOR AOS SÁBADOS. VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT NÃO CARACTERIZADA. A jurisprudência majoritária desta Corte Superior tem entendimento de que, para os empregados que trabalham quarenta horas, como na hipótese, deve ser utilizado o divisor 200. Violação do art. 896 da CLT não caracterizada. Recurso de embargos não conhecido." (TST-E-ED-RR-845/2006-007-12-00, Relator Ministro Vantuil Abdala, DJ 18/04/2008).

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. TRABALHADOR SUBMETIDO A JORNADA SEMANAL DE QUARENTA HORAS. ACÓRDÃO DA TURMA QUE MANTÉM O DIVISOR 200. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 7º, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E 1º DA LEI Nº 605/49. INEXISTÊNCIA. O artigo 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988 nada prevê acerca dos efeitos da redução da jornada semanal para efeito de adoção do divisor de horas extras, razão por que não foi afrontado pelo r. decisum ora embargado. Já no que tange à denunciada violação do artigo 1º da Lei nº 605/49, está superada pela atual, iterativa e notória jurisprudência desta c. Subseção, segundo a qual o divisor de horas extras para o trabalhador submetido a jornada semanal de quarenta horas é mesmo 200, e não 220, como pretende a Reclamada. Recurso de embargos não conhecido." (TST-E-ED-RR-349/2006-012-00, Relator Ministro Horácio Senna Pires, DJ 07/03/2008).

"DIVISOR PARA O CÁLCULO DO SALÁRIO-HORA. JORNADA DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. SÁBADO NÃO TRABALHADO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO CONFIGURADA. A matéria referente ao divisor para o cálculo do salário, após a promulgação da Constituição Federal de l988, foi exaustivamente discutida, sendo motivo das mais variadas controvérsias. Não existe, assim, a possibilidade de se dizer que a fixação do divisor 200 para o cálculo do salário-hora dos eletricitários empregados da COPEL, incluídos na jornada semanal de 40 horas, transgrida de forma literal e direta os artigos 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, 64 da CLT e 13 da Lei 8.222/91. Violação do artigo 896 da CLT não configurada, porque não desconstituído o fundamento utilizado pela Turma do TST para não conhecer do recurso de revista." (TST-E-RR-586.464/1999, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DJ 03/12/2004).

"EMBARGOS HORAS EXTRAS TRABALHO SEMANAL DE 40 (QUARENTA) HORAS DIVISOR 200 (DUZENTOS) Se, na negociação coletiva, não há estipulação específica acerca do divisor de hora extra a ser utilizado, impõe-se a utilização do divisor 200 nas hipóteses de ajuste de carga semanal de trabalho de 40 horas. Precedentes da C. SBDI-1." (TST-E-RR-637.551/2000.5, Relatora Ministra Maria Cristina Peduzzi, DJ 17/02/2006).

Por esses fundamentos, dou provimento ao recurso de revista para determinar que seja utilizado o divisor 200 no cálculo das horas extraordinárias.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, quanto ao recurso da reclamada: I - não conhecer em relação aos temas "Preliminar do Acórdão por Negativa de Prestação Jurisdicional", "Indenização pelo Plano de Desligamento Voluntário - PDV", "Equiparação Salarial. Quadro de Carreira" e "Férias Indenizadas. Não Incidência do Imposto de Renda"; II – conhecer em relação ao tema "Complementação de Aposentadoria. Transação Extrajudicial. Venda de Carimbo. TELEPAR" e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação as diferenças da indenização pela venda do carimbo encontrando-se prejudicado o exame quanto aos critérios de compensação; III - conhecer também em relação ao tema "Horas Extras. Compensação. Prorrogação das Horas Destinadas à Compensação" por contrariedade à Súmula nº 85, item IV, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para limitar a condenação em tela ao pagamento das horas extras, acrescidas do adicional respectivo com relação às horas excedentes da 44ª semanal e ao pagamento apenas do adicional em referência às demais horas excedentes à 8ª diária, mantidos os reflexos, parâmetros e adicionais fixados na sentença. Por unanimidade, quanto ao recurso adesivo do reclamante: I – não conhecer em relação aos temas "Estabilidade. Reintegração. Revogação do Regulamento Empresarial por Acordo Celebrado em Dissídio Coletivo. Possibilidade", "Do Plano Hay" e "Adicional de Remuneração Gratificação TCS"; e II – conhecer em relação ao tema "Horas Extraordinárias. Divisor 200" por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que seja utilizado o divisor 200 no cálculo das horas extraordinárias. Mantido o valor da condenação.
Brasília, 06 de abril de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator